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不作为犯罪的法律实践之剖析/魏克聪

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 03:58:35  浏览:9651   来源:法律资料网
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刑法上不作为的法律实践之剖析

魏克聪

一、如何界定不作为行为的罪与非罪及定罪量刑。
目前,我国刑法体系中没有对不作为构成犯罪的明确规定,致使法律实践中对不作为形式犯罪的定罪量刑极不统一。对某一不作为行为,有的认为构成犯罪而有的认为不构成犯罪;有的认为构成此罪而有的认为构成彼罪;量刑时,有的认为与作为形式的犯罪同样量刑而有的认为应当比作为形式的犯罪量刑要轻。这种认识上的不统一导致了对几乎相同的案件判决也大不一样。如:某甲与乙为夫妻,甲与丙通奸,乙知道后非常气愤并对甲声称自己要死给甲看。有一天,乙当着甲的面喝下剧毒农药后,甲明知乙可能死亡,不但不进行抢救反而弃乙而去致乙死亡。此案中,对甲的行为如何定性?如果构成犯罪又应如何量刑?实践中的做法极不统一,有的认为构成犯罪(甲的行为构成不作为犯罪)而有的认为不构成犯罪(刑法没有明文规定甲的行为是犯罪行为);有的认为构成间接故意杀人罪(甲的行为属不作为)而有的认为过失致人死亡罪(甲没有杀人的故意);有的认为量刑时应相对较轻(其危害性较小)而有的认为应与作为形式的犯罪同样量刑(造成的结果一样)。对此类案件,如果认定甲构成犯罪则与我国刑法罪刑法定主义的规定相矛盾;如果认定甲不构成犯罪则与我国的刑法精神相矛盾。使实践中处理这类案件处于两难境地。因此笔者建议:对不作为犯罪进行立法。
那么,对目前实践中某一不作为行为是否构成犯罪?构成何罪?又如何量刑?笔者提出如下观点以供探讨:首先应依据刑法的有关规定,其次依据刑事立法精神并参考刑法理论。
1、关于罪与非罪
要确定某一不作为行为是否构成犯罪。首先应依据刑法的规定,如《刑法》第261条的遗弃罪,明确规定“对有抚养义务二拒不抚养,情节恶劣的”构成犯罪;第313条的拒不执行判决、裁定罪,明确规定“有能力执行而不执行,情节严重的”构成犯罪;第138条的教育设施重大安全事故罪,明确规定“明知校舍或者教育设施有危险,而不采取措施或不及时报告,致使发生重大伤亡事故的”构成犯罪。其次对刑法没有明确规定的,则依据惩罚犯罪,保护人民的刑事立法精神,考虑刑法理论上关于不作为形式犯罪的构成条件进行认定。如某保育员王某于某日带领幼儿14名外出,途中幼儿李某掉入路旁约80公分深的粪池。王嫌脏不肯跳入粪池救人而只是大声呼救,其时,学生刘某路过,也嫌脏不肯下去救人而于王某一同呼救。等附近农民过来时幼儿李已经死亡。此案中,根据不作为的构成理论,学生刘某不存在救人的法律义务,不构成不作为形式的犯罪,其行为只能受到道义的谴责。保育员王某身为教师,不管是其职务上还是她把幼儿带出的行为都要求她负有保护幼儿安全的法律义务,她在幼儿李掉入粪池后有义务而且客观上又能够实施抢救孩子的职务行为时却未履行这种作为义务,导致了幼儿李死亡的结果,其行为的危害已达到犯罪的程度,构成了不作为形式的犯罪,应追究刑事责任。
2、关于构成何罪
要确定某一不作为行为构成何罪。首先应已经刑法的规定,如《刑法》第412条的商检失职罪,刑法已明确规定,则不能定为商检徇私舞弊罪。其次对刑法没有规定的,应依据刑法理论关于犯罪的构成、不作为的构成等方面认定。如:1999年5月,河南省项城市青年陈铁矿搭乘大篷车时,因醉酒从车上摔了下来,满脸是血,昏迷不醒,其时,新桥派出所副所长赵绍光正巧开警车路过出事现场并下车询问,在司机等人的多次要求下,赵绍光不肯用警车将陈铁矿送往医院,陈最终因抢救不及时而死亡。对赵的行为,法院最终判决赵玩忽职守罪名成立。笔者认为该判决是正确的,因为根据刑法理论,赵的行为完全符合不作为犯罪的构成要件。
3、关于量刑
对某一不作为形式的犯罪应如何量刑。首先应依据刑法的规定,如遗弃罪、拒不执行判决裁定罪、偷税罪等,刑法已明确规定了量刑的幅度则应依据刑法的规定;其次对没有规定的应考虑该犯罪对社会的危害程度,犯罪的情节是否严重、恶劣,后果是否严重等酌定情节,同时还应考虑是否为职务犯罪。如:上述案例中的甲,因其没有杀人的直接故意,也没有杀人的直接行为,乙死亡的原因是自杀,情节上,甲的行为于严重的故意杀人还是有区别的,因此量刑时就应轻于直接故意的严重的杀人行为。而上述“罪于非罪”案例中的保育员王某,由于其职责上就有保护幼儿的义务,对其量刑时就应相对重于甲的行为;再次,应考虑先行行为的性质,量刑时,违法的重于合法的,有责的重于无责的,作为的重于不作为的。
二、如何防止和减少不作为形式犯罪的发生
对许多不作为形式的犯罪,如上述案例中甲、保育员王某、民警赵绍光等人的行为。在我国现实生活中,认为不构成犯罪的观念很普遍,持这种观念的人中不仅有普通百姓,甚至还有许多司法人员。对于这种观念普遍存在的成因,笔者认为主要有以下几种:一是受几千年封建思想的影响;二是对法律的不理解;三是法律没有明确的规定;四是目前实践中认定构成犯罪的案例还相当少。
针对上述观念,笔者认为应从以下几个方面减少和防止不作为犯罪的发生:第一、加大不作为犯罪社会危害性的宣传。例如通过各种媒体宣传案例、组织人员学习等,总之要通过各种形式的宣传,使人们认识到不作为行为对社会的严重危害,当自己不作为时可能受到刑罚的制裁,以便从源头上预防不作为犯罪的发生;第二、加强执法部门的介入时间和力度。如还没有达到犯罪的遗弃行为,公安、民政部门一经发现就应对行为人进行批评教育,甚至采取相应的强制措施,而不单是目前实践中的调解;再如还没有达到犯罪的偷税行为,加大税收管理部门的处罚力度,对其处罚不是在偷税额的五倍以下,而是十倍、二十倍甚至更高,同时要求执法人员严格执法;第三、有分别的加大对不作为犯罪的惩罚力度。我国现行刑法分则对不作为犯罪的量刑相对较轻,首档量刑均在有期徒刑五年以下,最高的如交通肇事后逃逸致人死亡的也只是作为交通肇事罪的一个加重情节处七年以下有期徒刑,这无疑也滋长了一些不作为犯罪的发生。鉴于此,笔者认为,对可由不作为构成的作为形式犯罪中的严重犯罪如故意杀人罪等,对一些不作为形式的职务型的犯罪如教育设施重大安全事故罪,签订、履行合同失职被骗罪等,对一些现行刑法规定不作为属加重情节的犯罪如交通肇事逃逸致人死亡的,加大惩罚力度,使一些心存侥幸的人惧于刑罚威力而进行自己积极的义务,避免犯罪的发生。

参考文献
1、尹力《今日说法》2001版
2、《中华人民共和国刑法》1997年3月14日颁布
3、最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的规定1997年12月11日实施


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湖南省劳动合同规定

湖南省人民政府


湖南省劳动合同规定

湖南省人民政府令
第168号
《湖南省劳动合同规定》已经2003年4月8日省人民政府第4次常务会议通过,现予发布,自2003年6月1日起施行。
代省长 周伯华
二00三年四月二十五日
第一章 总 则
第一条 为了规范劳动合同制度,保护劳动合同当事人的合法权益,根据国家相关法律、法规,结合本省实际,制定本规定。
第二条 本省境内的企业、民办非企业单位、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者,适用本规定。
国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者,依照本规定执行。
第三条 用人单位与劳动者建立劳动关系,必须订立劳动合同。
劳动合同是用人单位与劳动者确立劳动关系,明确双方权利和义务的协议。
劳动合同应当以书面形式在劳动者第一个工作日前订立。
第四条 订立和变更劳动合同,应当遵守法律、法规,遵循平等自愿、公平公正、协商一致、诚实信用的原则。
第五条 县级以上人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内劳动合同制度实施的监督管理。
第六条 用人单位应当依法建立和完善有关工作时间、劳动报酬、休息休假、职业培训、安全卫生、保险和福利、劳动纪律等方面的劳动规章制度,加强劳动合同管理,保护劳动者的合法权益。
第七条 工会应当为劳动者订立劳动合同提供指导、帮助,依法维护劳动者在订立和履行劳动合同中的合法权益。
   第二章 劳动合同的订立和履行
第八条 与劳动者订立劳动合同的用人单位应当依法成立,能够依法支付工资、缴纳社会保险费、提供劳动保护条件,并能够承担相应的民事责任。
订立劳动合同的劳动者应当符合法定的就业年龄,并具有与履行劳动合同义务相适应的能力。
第九条 用人单位招用劳动者,应当如实向劳动者说明岗位用人要求、工作内容、工作时间、劳动报酬、劳动条件、职业危害及其后果、职业病防护措施和待遇、社会保险、规章制度等情况;劳动者有权了解用人单位的有关情况,并应当如实向用人单位出示本人的身份、学历、工作经历、职业技能等证明。
第十条 劳动合同的内容经当事人协商一致,由用人单位的法定代表人或者书面委托的代理人与劳动者本人或者其监护人分别签字、盖章,并注明签订日期,劳动合同成立。劳动合同一式两份,双方当事人各执一份。
劳动合同依法订立即具有法律约束力,当事人必须履行。
第十一条 劳动合同的期限分为有固定期限。无固定期限和以完成一定的工作为期限。
劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上,当事人双方同意续延劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同,应当订立无固定期限的劳动合同。
用人单位应当与劳动者订立无固定期限的劳动合同而未订立的,可以视为双方存在无固定期限劳动合同关系,并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。
基层工会专职主席、副主席或者委员的劳动合同期限按照《中华人民共和国工会法》第十八条的规定执行。
第十二条 劳动合同应当载明用人单位的名称。地址、法定代表人和劳动者的姓名、性别、年龄、住所等基本情况,并必须具备以下内容:
(一)劳动合同期限;
(二)工作内容;
(三)劳动保护和劳动条件;
(四)工作时间和休息休假;
(五)劳动报酬;
(六)社会保险;
(七)劳动纪律;
(八)劳动合同终止的条件;
(九)违反劳动合同的责任。
 第十三条 劳动合同除第十二条规定的内容外,经当事人双方协商一致,可以约定下列内容:
(一)保守商业秘密;
(二)培训;
(三)补充保险和福利待遇;
(四)可以协商约定的其他内容。
第十四条 劳动合同中约定试用期的,试用期应当包括在劳动合同期限内。劳动合同期限不满一年的,试用期不得超过十五日;劳动合同期限在一年以上的,试用期按劳动合同期限每满一年不超过一个月计算,最长不得超过六个月。
劳动者在试用期间的劳动报酬不得低于本单位同工种同岗位职工劳动报酬的80%,并不得低于当地最低工资标准。
第十五条 订立劳动合同,用人单位不得以任何形式向劳动者牟取不正当利益,不得向劳动者收取抵押金、抵押物、保证金、定金或者其他财物,不得强迫劳动者集资入股,也不得扣押劳动者的身份证等证件。
第十六条 用人单位不得以任何形式与劳动者订立免除或者减轻其对劳动者因生产安全事故伤亡依法应承担责任的劳动合同。
用人单位不得违反职业病防治的有关规定与劳动者订立劳动合同。
第十七条 有下列情形之一的,劳动合同无效:
(一)违反法律、法规规定的;
(二)采用欺诈、胁迫等手段订立的;
(三)有关劳动条件和劳动报酬等标准低于集体合同规定的。
无效的劳动合同,自订立起,就没有法律约束力。劳动合同部分无效不影响其他部分效力时,其他部分仍然有效。
劳动者按无效的劳动合同已经付出劳动的,用人单位应当支付相应的劳动报酬及其他相应的待遇。
劳动合同的无效,由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。
第十八条 劳动合同期满,经当事人双方协商一致,可以续订劳动合同。续订劳动合同的,用人单位应当在劳动合同期满前与劳动者办理续订手续。
续订劳动合同,不得约定试用期。
第十九条 用人单位与劳动者存在劳动关系未订立劳动合同的,应当补订劳动合同。
第二十条 用人单位变更名称或者法定代表人,不影响劳动合同的履行。
第二十一条 用人单位合并的,劳动合同由合并后承继其权利义务的用人单位继续履行;用人单位分立的,按照分立协议由分立后的用人单位分别继续履行;另有约定的除外。
第二十二条 有下列情形之一的,可以中止或者部分中止履行劳动合同:
(一)劳动者应征入伍的;
(二)发生不可抗力的;
(三)法律、法规规定劳动合同可以暂不履行的其他情形。
中止履行劳动合同的情形结束,仍具备继续履行条件的,应当继续履行。
第二十三条 用人单位应当自与劳动者订立劳动合同之日起三十日内,按照国务院劳动保障行政部门有关劳动力市场管理规定,到当地劳动保障行政部门办理用工登记手续。
       第三章 劳动合同的变更、终止和解除
第二十四条 劳动合同当事人双方协商一致,可以变更劳动合同。
变更劳动合同,应当采用书面形式记载变更的内容,注明变更日期,由当事人双方签字、盖章后成立。
劳动合同未变更的部分应当继续履行。
第二十五条 有下列情形之一的,劳动合同终止:
(一)劳动合同期满或者劳动合同约定的终止条件出现的;
(二)劳动者退休的;
(三)劳动者死亡或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;
(四)用人单位破产或者被撤销的;
(五)法律、法规规定劳动合同应当终止的其他情形。
第二十六条 劳动者在医疗期内或者女职工在孕期、产期、哺乳期内,劳动合同期满或者劳动合同约定的终止条件出现时,用人单位应当将劳动合同续延至医疗期、孕期、产期、哺乳期期满为止。
前款医疗期和孕期、产期、哺乳期的期限按照国家和省有关规定执行。
第二十七条 经劳动合同当事人双方协商一致,劳动合同可以解除。
第二十八条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:
(一)在试用期内被证明不符合录用条件的;
(二)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度,按照用人单位劳动规章制度的规定或者劳动合同的约定应当解除劳动合同的。但用人单位的规章制度与法律、法规、规章相抵触的除外;
(三)严重失职,营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害的;
(四)被依法追究刑事责任的。
第二十九条 有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同,但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人:
(一)劳动者患病或者非因工负伤,医疗期满后,不能从事原工作又不能从事用人单位另行安排的工作的;
(二)劳动者经考核不能胜任劳动合同约定的
工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,当事人又未能就变更劳动合同达成协议的。
第三十条 用人单位有下列情形之一,确需裁减人员才能维持生产经营的,应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见,经向劳动保障行政部门报告后,可以裁减人员:
(一)濒临破产进行法定整顿期间的;
(二)生产经营状况发生严重困难的。
用人单位依据前款规定裁减人员,在六个月内录用人员的,应当优先录用被裁减的人员。
第三十一条 劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依据本规定第二十九条、第三十条的规定解除劳动合同:
(一)患职业病或者因工负伤并被确认达到伤残等级的;
(二)患病或者负伤,在规定的医疗期内的;
(三)女职工在孕期、产期、哺乳期内的;
(四)法律、法规规定的其他情形。
第三十二条 劳动者解除劳动合同,应当提前三十日或者按照劳动合同约定的提前通知期,以书面形式通知用人单位。


第三十三条 有下列情形之一的,劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同,用人单位应当支付劳动者相应的劳动报酬并依法缴纳社会保险费:
(一)在试用期内的;
(二)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;
(三)用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的;
(四)用人单位拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的;
(五)用人单位低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;
(六)用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护和劳动条件的。
第三十四条 用人单位应当在与劳动者终止或解除劳动合同之日起七日内,按照国务院劳动保障行政部门有关劳动力市场管理规定,到当地劳动保障行政部门办理备案手续,并向劳动者出具终止、解除劳动合同的书面证明,作为该劳动者办理失业登记、求职登记和享受失业保险待遇的凭证。
第三十五条 用人单位依法解除劳动合同的,应当按照国家有关规定给予劳动者经济补偿、支付医疗补助费。
劳动者依据本规定第三十三条第(二)项规定解除劳动合同的,用人单位应当按照劳动者在本单位连续工作年限,每满一年支付给劳动者一个月工资的经济补偿金,工作年限不满一年的按照一年计算。
第四章 法律责任
第三十六条 用人单位违反本规定第十四条规定的,由劳动保障行政部门责令用人单位改正,并按劳动者在试用期间的实际所得劳动报酬,与该用人单位同工种同岗位劳动报酬标准的差额向劳动者补足所欠劳动报酬。
第三十七条 用人单位违反本规定第十五条规定的,由劳动保障行政部门责令限期退还劳动者本人,并可按被收取财物、被扣押证件的劳动者人数,对用人单位处以每人100元以上1000元以下的罚款。


第三十八条 用人单位违反本规定第十六条规定的,按照《中华人民共和国安全生产法》《中华人民共和国职业病防治法》的有关规定处理。
第三十九条 用人单位违反本规定第十九条规定的,由劳动保障行政部门责令限期改正;逾期不改正的,按照未补订劳动合同的人数,对用人单位处以每人500元以上1000元以下的罚款。
第四十条 用人单位有下列情形之一,给劳动者造成损害的,应当支付赔偿金:
(一)招用劳动者未订立劳动合同,或者劳动合同期限届满后存在劳动关系而未续订劳动合同的;
(二)由于用人单位的原因订立的劳动合同无效或者部分无效的;
(三)违反本规定或者劳动合同约定解除劳动合同的;
(四)解除劳动合同未按照规定支付劳动者经济补偿金的;
(五)克扣或者无故拖欠劳动者工资、拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬、低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;
(六)向劳动者收取抵押金、抵押物、保证金、定金或者其他财物,强迫劳动者集资入股,扣押劳动者的身份证等证件的;
(七)违反有关规定或者劳动合同约定侵害女职工或者未成年工合法权益的;
(八)以暴力。威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;
(九)法律、法规规定的其他情形。
赔偿金标准按照国家有关规定执行。
第四十一条 劳动者违反本规定或者劳动合同约定解除劳动合同,对用人单位造成损失的,应当赔偿下列损失:
(一)用人单位为录用劳动者直接支付的费用;
(二)用人单位为劳动者支付的培训费用;
(三)对生产、经营和工作造成的直接经济损失;
(四)劳动合同约定的其他赔偿责任。
第四十二条 劳动合同当事人发生劳动争议,依照劳动争议处理规定处理。
第四十三条 劳动保障行政部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、询私舞弊,构成犯罪的,依法追究刑事责任;不构成犯罪的,依法给予行政处分。
第五章 附 则
第四十四条 本规定自2003年6月1日起施行。

关于进一步加强民爆生产企业仓储管理工作的通知

工业和信息化部


关于进一步加强民爆生产企业仓储管理工作的通知

工信安函〔2010〕89号


各省、自治区、直辖市民爆行政主管部门:
  为进一步加强民爆生产企业仓储管理工作,规范民爆物品仓储设施的设计和建设,切实消除储存环节的安全隐患,现就有关要求通知如下:
  一、民爆生产企业应严格按照《民用爆炸物品安全管理条例》和《民用爆破器材企业安全管理规程》的有关规定储存民爆物品,将民爆物品及时存放在专用仓库内。严禁超量储存民爆物品,严禁在车间、运输通道、运输工具及露天场所储存或放置超出规定存药量的民爆物品。
  二、民爆物品仓库的设计与建设,应严格执行《民用爆破器材工程设计安全规范》的有关规定,民爆物品仓库的地点、数量及储存能力的设定,由民爆生产企业会同项目设计单位在充分考虑设备检修、季节性停产及突发情况的前提下,根据安全生产要求共同确定。
  三、各级民爆安全监管部门要加大对民爆生产企业储存环节的安全监管力度,进一步完善安全监管制度和监管手段,经常开展安全巡查和抽查,对违规储存民爆物品的企业,依据《民用爆炸物品安全管理条例》的有关规定予以处罚。
                           二〇一〇年七月二日