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对财产保全的实践分析/王春胜

作者:法律资料网 时间:2024-05-06 07:48:04  浏览:8861   来源:法律资料网
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对财产保全的实践分析

王春胜


  财产保全,是指人民法院利害关系人或当事人的申请,必要时也可依职权对一定财产采取特殊保护措施,以保证将来生效判决有得以实现的物质保障的法律制度。
  世界各国的民事诉讼法中几乎都规定有财产保全内容,我国也不例外。惟一不同的是财产保全制度在我国有一个发展变化的过程。在1982年的《民事诉讼法》(试行)稿中,财产保全是以诉讼保全名称作为一节规定在普通程序里。根据十年的试行经验,新《民事诉讼法》将诉讼保全改为财产保全并从则提到了总则部分设专章加以规定。应当说现存立法例更能显示出立法的科学性和财产保全制度的重要性。财产保全制度有利于主动维护合法权益,有利于民事诉讼的顺利进行,也有利于保证人民法院生效判决的彻底执行。
  财产保全制度的动作并不具有随意性。它的发动和动作是有一定条件的。其基本条件是:第一,确有实施财产保全的客观需要。即是说不采取特殊的保全措施,即使今后形成了判决,它也只是一张“空头支票”,缺乏实现的物质基础。这种客观需要的形成或者是当事人一方的原因或者是其他原因。所谓“当事人一方的原因”是指实际控制着标的物的当事人,有意或无意地对该标的物转移、变卖、处分、隐匿、毁损;如房屋占有人改建房屋;涉外民事经济案件中外国当事人将其船舶或飞行器驶离国外等。所谓“其他原因”是指除当事人行为之外的原因,如风雨侵蚀、日晒雨淋或者标的物本身可能的化学反应等使该物体发生质变。第二,要有人申请实施财产保全。民事诉讼法规定在权申请财产保全的人有当事人、利害关系人和人民法院。当事人包括民事诉讼中的原告和被告,也应当包括仲裁中的申请和被申请人;利害关系人仅指尚未起诉但准备起诉的人;只有在必要时人民法院才能成为财产保全制度的发动都。我们认为,在民事审判改革的今天,应最大限度地减少法院的职权干预,充分尊重当事人的诉权,人民法院最好不要直接去发动财产保全制度。
  实施财产保全时,必须严格遵循其范围。《民事诉讼法》第94条第1款规定,“财产保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物。”所谓限于请求的范围,是指保全的对象只能是利害关系人或诉讼当事人在诉讼中或即将起诉后所指身体的某项具体财物。例如,利害疯长系人或当事人双方对一“奥迪”牌汽车实施保全,而不能对其他汽车实行保全。如争议的是金钱则被保全的财物的价额,应在利害人的权利请求或者诉讼当事人提出的诉讼请求的范围之内,不应超出权利请求或诉讼请求的标的价额,二者在数额上应大致相当。所谓“与本案有关的财物”,是指保全的财产应是利害关系人之间发生争议而即将起诉的标的物有牵连的物品。一般也不得采取财产保全措施。被申请人提供相应数额可供执行的财产作担保的,人民法院应当及时解除财产保全。
  财产保全可以时间为标准分为诉前财产保全和诉讼中的财产保全。诉前财产保全,是指尚未起诉而被告的财产保全。诉前财产保全一般适用于情况紧急时。即是说因情况紧急,利害关系人不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,法律规定他可以在起诉前身体人民法院申请财产保全。实践中常见的有诉讼前扣押船舶等。诉讼中的财产保全,则是当事人已经起诉人民法院已经受理案件后才采取的财产保全。诉前财产保全与诉讼中的财产保全既有相同之处又有明显的区别。相同之点是,二者均系财产保全法律制度;二者的目的、动因、措施乃至程序几乎都是一样的。不同之处有四:其一,财产保全提起的主体不同。诉前财产保全,只能由利害关系人向人民法院提出申请。发动诉讼中的财产保全的主体有二,一是民事诉讼当事人,二是人民法院。其二,财产保全提起的时间有别。诉前财产保全发生在诉讼发生之前;诉讼中的财产保全,则是诉讼系属之后。其三,法律对提供担保的要求不同。《民事诉讼法》第93条和92条规定诉前财产保全,申请人“应当”提供担保;诉讼中的财产保全,是“可以”责令申请人提供担保。从法律的用语看,“应当”与“可以”是有较大区别的。其四,法院作出财产保全裁定的时限不同。人民法院对诉前财产保全申请,必须在接受申请后48小时内作出裁定;对诉讼中的财产保全申请,人民法院对情况紧急的必须在48小时内作出裁定,对情况不紧急的则可以在48小时之外作出裁定。最后,财产保全措施解除的条件不同。对诉前财产保全,申请人在人民法院采取保全措施后15天内不起诉的,法院应当主动解除财产保全;对诉讼中的财产保全,则是以被申请人是否提供担保为条件。被申请人提供担保的人民法院应当解除财产保全,被申请人不提供担保的,则实施保全措施。


北安市人民法院 王春胜

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邮电新闻出版保密规定

邮电部


邮电新闻出版保密规定
1993年1月4日,邮电部

一、为在邮电新闻出版工作中保守国家秘密,根据《中华人民共和国保守国家秘密法》第二十条和国家保密局发布的《新闻出版保密规定》的要求,制定本规定。
二、本规定适用的邮电新闻出版范围:
(一)邮电部及部直属单位、代管单位、群众团体,各省、自治区、直辖市邮电管理局及地(市)局单位主办、出版的报纸、图书、杂志、声像制品;
(二)邮电新闻宣传主管部门及其他部门从事的对外新闻发布,以及旨在扩大社会影响而组织的各项活动,通过各种传播媒介发布的新闻和信息(语言、文字、符号、图表、图像)。
三、邮电新闻出版的保密要求:
(一)邮电新闻出版工作要遵守国家保密局发布的《新闻出版保密规定》。
(二)邮电新闻出版单位和相关的业务部门都有履行保守国家秘密的职责和义务,加强联系,协调配合,防止在新闻出版工作中泄露国家秘密。
(三)邮电新闻出版单位和个人,不得在提供公开发表的稿件、信息中涉及国家秘密。
(四)涉及国家秘密的会议或者活动,不安排记者采访;如果有特殊需要,主办单位要慎重选择邀请的新闻单位和记者,接待记者时,应验明其身份,并说明哪些内容不得公开报道。
(五)邮电工作人员接受境外新闻单位聘请,受聘为特约记者、通讯员、评论员、撰稿人等,应事先经所在单位报请上级主管单位批准。
(六)邮电报纸、图书、杂志、声像制品出版部门的总编或主管编辑业务的社长负责出版物的保密审查。
(七)在邮电新闻出版工作中对是否属于国家秘密的界限不清时,应向上级主管部门或保密部门请示;邮电部门的任何单位和个人如发现国家秘密被公开登载、报道时,应及时向有关主管部门和保密部门报告。
四、新闻稿件、信息发布(发表)的审批权限:
(一)邮电部组织的重大活动的新闻稿件、信息,邮部办公厅领导审核,其中重要的新闻稿件、信息应报主管部领导核准。
(二)各省、自治区、直辖市邮电管局和邮电部各司局提供发表的新闻稿件、信息,分别由省、自治区、直辖市邮电管理局领导和部相关司局领导负责审核。
(三)部直属单位对外提供发表的新闻稿件、信息,由本单位领导审核,其中涉及全局性的,须经邮电部主管业务司局领导复核。
(四)部代管单位、群众团体对外提供的新闻稿件、信息,一般由本单位领导负责审核。
(五)邮电部门的报纸、图书、杂志,凡刊载未公开发表的涉及邮电重大方针政策,邮电通信发展规划、邮电对外重大合作项目、邮电重大科技项目进展与成果、邮票发行与选题计划等全局性的稿件、信息,事先需送部主管业务部门审核。
五、邮电新闻出版单位应建立健全保密制度,要对工作人员进行经常性的保密教育。
邮电新闻出版工作人员,要了解和掌握邮电新闻出版方面的保密知识和规定,增强保密观念,自党做好保密工作。
六、邮电新闻出版工作中发生的泄密事件,要按照泄密事件查办规定认真查处;泄密事件涉及的邮电新闻出版单位和有关主管单位,要主动互相联系,共同采取补救措施。
七、邮电新闻出版工作中因泄露国家秘密需要对出版物停发、停办以及由此造成的经济损失,按主管部门的有关规定处理。


论商品房住宅小区停车位的产权归属

邓光达 

 
  近年来,商品房住宅小区停车位(场)的产权归属颇具争议,不断衍生出各种形式的社会问题和矛盾。房地产开发商、物业管理公司和小区业主之间就在有关停车位的买卖、租赁、使用、收费的纷争凸现,各方利害关系当事人各执一端,众说纷纭。官员、专家、学者对此类问题亦见解不一,似是而非,令人困惑。  笔者试图在现行的法律制度框架之下,分析和研究有关房地产法律制度的的特征、商品房住宅小区房地产权的产权登记等过程,探讨和研究深圳商品房住宅小区停车位的产权归属。  一、现行法律制度框架下,房地产权的法律规定和特征  在现行法律、行政法规、地方性法规、规章和规范性文件中,有关房地产的法律规范构成了现行的房地产法律制度。房地产的法律制度涵盖了土地使用权、房屋所有权、房地产开发和转让、房地产行政管理五大方面的内容。  根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条、第四十一条、第四十八条、第五十九条、第六十条、第六十二条的规定,《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十三条、第二十四条、第二十五条规定,建设部公布的《城市房屋产权产籍暂行管理办法》第三条规定和《城市房屋权属登记管理办法》第五条、第三十一条规定,《深圳经济特区房地产转让条例》第五条的规定,《深圳经济特区房地产登记条例》第二条、第三条第二款规定,1994年9月实施的《深圳市房屋建筑面积计算细则》第一条第(二)款第2项、第一条第(五)款的规定,1999年7月1日实施的《深圳市建筑设计技术经济指标计算规定》第2.1.8条、第3.5条、第3.5.2条、第3.5.2.1条的规定,人们可以清楚地知道现行的房地产法律制度具有以下的特征:  (一)只有具备土地使用权的当事人才有可能取得房屋的所有权。  (二)土地使用权与土地上盖建筑物不可分离的法律规范是强制性的。  (三)房地产权是土地使用权与土地上盖建筑物所有权合二为一的法律权利。  (四)在二级市场转让房地产时,不允许将土地使用权与房屋所有权分离、分割。  (五)土地使用权和房屋所有权,或房地产权经国家机关法定登记后,其财产所有权(物权)的法律权利才得于确认和保护。  (六)土地使用权与房屋所有权可以分别登记,亦可合二为一登记。分别登记时,财产权利人分别取得《土地使用权证》和《房屋所有权证》;合二为一登记时,财产权利人取得《房地产证》。  (七)《土地使用权证》、《房屋所有权证》或《房地产证》是当事人房地产财产权利的法律凭证。  笔者认为,上述的法律规定和特征明确了房地产财产权利的以下几个问题:  (一)在形式要件上,只有取得《土地使用权证》和《房屋所有权证》、《房地产证》的建筑物才具有房地产权。在实质要件上,只有取得有相应土地使用权面积份额的建筑物才具有房地产权。  (二)只有计算建筑容积率(建筑面积容积率=建筑总面积/土地使用权面积)的建筑物才可以取得相应宗地号的土地使用权面积份额。  计算建筑容积率的建筑物要依法向国家支付土地使用费,并可依法取得《房屋所有权证》或《房地产证》。  (三)对于不计算建筑容积率的建筑物(建筑面积),由于其没有相应宗地号的土地使用权面积份额,因此,无须向国家交纳土地使用费,其初始登记时的法律权利依附于具有房地产权的建筑物(建筑面积),不能单独取得《房地产证》,其法律权利完全依附于计算建筑容积率的建筑物,是计算建筑容积率建筑物的从物。  (四)不计算建筑容积率建筑物的房地产权利完全依附于计算建筑容积率的建筑物,其不能单独地从计算建筑容积率的建筑物中分离或分割。否则,将违反房地产法律的强制性规定。  (五)依据经典的“物权”理论,可以认为:计算建筑容积率的建筑物或建筑面积是“主物”,而不计算建筑容积率的建筑物或建筑面积是“从物”。从物的法律权利依附于主物之中。主物转移,从物随之转移,主物与从物不可分离。从物依然具有与主物相互联系的、可分割的使用、占有、收益的三项法律权利。  (六)在二级房地产市场首次转让房地产时,如果房地产开发商不违反与政府签订的《土地使用权出让合同》约定和相关法律规定,房地产开发商(卖方)与业主(买方)双方当然可以在《买卖合同》中作出如下的约定:主物和从物所有权转移给业主后,从物的占有、使用、收益的三项法律权利由房地产发展商享有。  但是,必须指出,上述的约定只是一项债权约定,而非是一项财产所有权转移的确认,从物的所有权仍然依附于主物而属于业主(买方)。  二、商品房住宅小区建筑物的房屋单元房地产权的初始登记和转移登记  商品房住宅小区的建设工程取得法定的建设工程竣工验收证书等法律文件后,房地产开发商将向房地产权登记机关申请办理商品房住宅小区建筑物的房地产初始登记。理论上,房地产权登记机关宜按如下原则办理房地产权的初始登记:(1)明确计算容积率建筑物的建筑面积与宗地号的土地使用权面积的除商关系,以确定计算容积率建筑面积每平方米摊分的土地使用权面积份额。(2)明确每一房屋单元的建筑面积(含应直接分摊到每一房屋单元的公用面积)的土地使用权面积份额,以确定每一房屋单元的房地产权。(3)将不计算容积率建筑物的建筑面积的法律权利确立并归属于计算容积率建筑物的建筑面积中。由此可见,在初始登记中,由于不计算容积率建筑物的建筑面积没有分摊到任何的土地使用权面积份额,其不可能有独立的房地产权,其法律权利只能依附在计算容积率建筑物的建筑面积上。  在办理首次房地产转移登记中,房地产登记机关将按《房地产买卖合同》的约定办理转移登记,将房屋单元的房地产权转移登记给买方,确认买方的房地产权。由于不计算容积率建筑物的法律权利只能依附在计算容积率建筑物的建筑面积上,当房地产开发商将商品住宅小区的房屋单元全部出售完后,不计算容积率建筑物的法律权利将全部转移并归属于全体买方业主。  假若房地产开发商与买方签订《房地产买卖合同》时,在《房地产买卖合同》中约定“不计算容积率建筑物的产权属于房地产开发商”时,不计算容积率建筑物的法律权利归属将会成为一个颇具争议的法律问题。笔者有理由认为,依据法律强制性规定,不计算容积率建筑物的法律权利归属应归属于商品房住宅小区的全体业主。   三、商品房住宅小区停车位的房地产权归属  依据上述现行的房地产法律制度的特征、房地产权的产权登记的过程,笔者尝试对目前商品房住宅小区二类四种存在形式的停车位产权作一分析判断。  (一)商品房住宅小区内或城市区域里,独立建设的多层经营性停车位(场)的房地产权归属。  此类停车位(场),在政府与房地产开发商订立的《土地使用权出让合同》和政府发出的《建设工程规划许可证》等法律文件中,均明确规定多层经营性停车位(场)的的建筑面积是计算容积率的。因此,多层经营性停车位(场)可以依法独立办理房地产权的初始登记和转移登记,所以该类停车位(场)的房地产权利人为持有《房地产证》的当事人。  (二)在商品房住宅小区内,地面停车位、楼房首层架空层停车位、楼房地下停车位(场)房地产权的归属。  1、地面停车位的房地产权归属。地面停车位是经政府发出的《建设工程规划许可证》批准同意,在商品房住宅小区地面上直接设置的停车设施。  房地产开发商预售或现售商品房住宅建筑单元后,商品房住宅房屋单元办理初始登记及转移登记,商品房住宅小区的业主按份共同拥有该宗地号的全部土地使用权。由于地面停车位并无建筑面积或构筑物,其是设置在土地表面的停车设施,即是直接设置在业主按份共同拥有使用权的土地表面上,地面停车位不可能获得房地产权的初始登记和《房地产证》。  可见,地面停车位的产权,本质上只是土地使用权。由于业主按份共同拥有住宅小区宗地号的土地使用权面积,因此,地面停车位的法律权利毫无疑问地归属于商品房住宅小区的全体业主。  2、楼房首层架空层停车位的房地产权归属。由于楼房架空层停车位的建筑面积是不计算容积率的,因此,楼房架空层停车位的建筑面积不能获得相应的土地使用权面积份额,其房地产权依附于计算容积率的住宅房屋单元,是住宅房屋单元的从物。所以,初始登记时,楼房架空层停车位不可能取得独立的房地产权,其法律权利依附于计算容积率的房屋建筑面积;在转移登记时,不能取得《房地产证》,其房地产权依附于取得《房地产证》的建筑物。  根据本文阐述的房地产法律规定,房地产开发商在转移房地产时,楼房架空层停车位不能从计算容积率的住宅房屋单元中分离或分割,不能将楼房架空层停车位的产权约定为房地产开发商所有。否则,将违反房地产法律的强制性规定。  可见,楼房架空层停车位的房地产权依附并归属于该幢设置架空层停车位住宅楼房的全体业主。  3、楼房地下停车位(场)的房地产权归属。由于楼房地下停车位(场)的建筑面积亦是不计算容积率的,因此,楼房地下停车位(场)的产权状况与楼房架空层停车位的建筑面积产权状况如出一辙,楼房地下停车位(场)的房地产权依附并归属于该幢设置地下停车位(场)楼房的全体业主。  四、在今后的立法中,宜进一步明确商品房住宅小区计算容积率停车位及不计算容积率停车位的房地产权归属  在人均土地资源紧缺的我国,为有效及合理利用城市的有限土地资源,作为住宅小区公共设施的的停车位不宜买卖,不计算容积率的停车位产权应定位归属于商品房住宅小区的全体业主。  目前,对商品房住宅小区停车位可否买卖、应否买卖有两种截然不同的意见,房地产开发商群体和消费者群体的意见泾渭分明。房地产开发商大多主张停车位可以买卖,其主要理由在于充分调动房地产开发商的投资停车位的积极性,满足社会大众的需要。消费置业者则大多主张停车位作为住宅小区的公用设施,不宜由少数人或强势集团独占,以避免有限的停车位资源被少数人垄断使用,损害住宅小区普通市民的整体利益,而且住宅小区的停车位已计入房地产开发的建设成本之中,不宜再次利用停车位谋取非法的利益。  《深圳经济特区房地产转让条例》第十三条第二款规定:房地产首次转让合同对停车场、广告权益没有约定的,停车场、广告权益随房地产转移;有特别约定的,经房地产机关初始登记,由登记的权利人所有。笔者认为,当“停车场”是计算建筑容积率的建筑物或附着物时,“停车场”摊分拥有土地使用权份额,此时“停车场”的产权当然可以依买卖合同约定,经房地产机关初始登记,由登记的权利人所有。在此种情形下,房地产开发商当然可以依法取得“停车位”的《预售许可证》或《房地产证》,从而可以出售“停车位”,房地产开发商与买方可以买卖“停车位”,或约定“停车位”的产权归属。此时,适用《深圳经济特区房地产转让条例》第十三条第二款的规定。  有人认为:“根据《深圳经济特区房地产转让条例》第十三条第二款规定,在任何情形下,经房地产发展商和买方的协商约定,商品房住宅小区的停车位的产权,均可以归属房地产发展商”。笔者认为:上述的认识并未注意到现行商品房住宅小区的停车位没有摊分土地使用权份额的事实,亦未注意到房地产权是土地使用权与房屋所有权合二为一、土地使用权与土地上盖建筑物不可分离的法律规范是强制性的,以致对法律适用的认识出现偏差,人为地曲解第十三条第二款规定的本意。  据媒体报道,目前在深圳全市,平均每3.3部车辆才有一个停车位,停车位的资源远远不能满足社会的需要。如何有效地调动房地产开发商投入更多的资源建设停车位?怎样才能合理地、有效率地利用停车位资源?并在二者之中取得平衡?值得人们思索。笔者认为,在土地资源紧缺的国情下,应科学地利用有限的城市土地资源,立法机关和房地产管理机关对城市公共资源的开发和利用应有一个长远的战略目标,作为普通百姓大众日常生活的住宅小区公共设施的停车位不宜买卖,其产权应进一步明确定位归属于商品房住宅小区的全体业主。同时,应鼓励房地产开发商建设各类经营性的停车位(场),以满足不同层次、不同要求的社会需要。


作者简历:  邓光达 复旦大学企业管理专业经济学硕士,华南工学院工业管理工程专业和广东省高等教育自学考试委员会法律专业毕业,获得国家律师、经济师资格。现供职于深圳市工商行政管理局,并在深圳仲裁委员会任仲裁员。