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新民诉法实施后适用督促程序相关问题分析/何娟

作者:法律资料网 时间:2024-05-19 00:50:07  浏览:8118   来源:法律资料网
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  1991年的《中华人民共和国民事诉讼法》首次将督促程序规定到法律中,对于方便债权人快速获得执行依据,维护债权人的利益,节约诉讼成本有着重要的意义。但是由于法条规定得过于简单,实践操作不变,出现被申请人滥用异议权,浪费申请人时间、诉讼成本和法院的人力、物力的现象。2001年1月21日最高人民法院施行了《关于适用督促程序若干问题的规定》,对督促程序的适用作了更详细的规定。从近十年法院的情况来看,适用这一程序的案件并不多,支付令案件占民事、经济纠纷案件总数的比例不高,使得当初立法原意得不到实现。为此,2012年新修改的后的民诉法对督促程序做了完善,加大了对当事人提出异议的审查力度,完善了督促程序与诉讼的衔接,方便了当事人,降低了诉讼成本。但是,在目前只有民事诉讼法关于督促程序的几条规定下,司法实践操作仍有不便。如,受理支付令的管辖法院,民诉法第二百一十四条只规定:债权人可以向有管辖权的基层人民法院提出,何为有管辖权,并没有明确;进入后续诉讼后的管辖法院也没有明确;对于债务人提出的异议,是如何审查;以及后续诉讼的相关问题均没有明确。本文试图通过结合相关的立法和司法实践经验积累等方面进行分析,进而推动督促程序的运行。

  一、关于督促程序及后续诉讼的管辖问题

  确定级别管辖和地域管辖是适用督促程序时首要确定的问题。《民事诉讼法》第214条第一款规定:“债权人请求债务人给付金钱、有价证券,符合下列条件的,可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令。”据此,这条规定直接明确了督促程序的级别管辖即基层人民法院,相对于民诉法第二章第一节的级别管辖来说,这个是特别的规定,督促程序不适用该章节的规定。也就是说,无论申请支付令的金额是多少,都由基层人民法院管辖,基层人民法院不得以金额太大,不由他们管辖为由拒绝受理,也排除了除基层法院外的其他法院对适用督促程序的管辖权。

  对于督促程序的地域管辖,根据民诉法第214条,只是规定债权人可以向有管辖权的基层人民法院提出申请,至于何为有管辖权并不明确。笔者认为,督促程序作为民事诉讼活动中的一项特别的程序,即便他具有操作和适用条件的特殊性,但是民诉法的基本原则和基本规定仍需遵守。所以,督促程序的地域管辖问题仍应该收民事诉讼法第二章第二节的地域管辖的限制。申请支付令的案件,向哪个有管辖权的人民法院申请取决于争议的法律关系的性质及民诉法关于地域管辖的规定。如因为合同关系请求给付金钱的,可以根据《民事诉讼法》第23条的规定,由被告人住所地或合同履行地人民法院受理支付令的申请。

  新民诉法修改后的217条第二款规定:“支付令失效后,转入诉讼程序,但申请支付令的一方当事人不同意提起诉讼的除外。”据此,督促程序终结后,直接转入诉讼程序,这就意味着,后续诉讼也是由受理支付令申请的法院管辖,但是由于支付令的受理不受标的额的限制,进入诉讼程序后,将会出现两种情况,一种是根据案件金额,属于基层法院管辖的范围的,由基层法院管辖;一种是标的额过大,已经超出基层法院一审的受理标的额,与民事诉讼法规定的级别管辖冲突的,如何处理管辖权问题。笔者认为,已经申请支付令的案件进入诉讼程序涉及的标的额超过受理支付令的基层法院的受案范围的,却仍由该法院管辖,就违背了级别管辖的规定,因此,应该由该基层法院将案件报请有管辖权的上级法院审理,如此也可以解决涉案标的额过大,基层法院审理压力大的问题。

  二、关于债务人提出的异议审查问题

  从1991年规定督促程序以来,二十多年的司法实践,适用这一程序的案件,被申请人提出异议的较多,而法院对异议进行审查却没有立法依据,只能裁定终结督促程序,一些被申请人就利用这一漏洞认为的拖延时间,逃避债务,牵强附会,故意提出一些不实的书面异议,滥用异议权,终止督促程序,徒增讼累,极大的伤害了申请人的积极性,也造成社会对督促程序价值怀疑。正是基于异议审查的立法缺失问题,2012年的民诉法修改完善了这一规定。217条新增了对债务人提出异议的审查,从而确保债权人的利益。但是审查异议是否成立,是仅限于形式审查还是进行实质审查,这是新民诉法修改后的一个新问题。在司法实践中,一些审判人员认为,除了最高院《关于适用民诉法若干问题的意见》第221条规定的以缺乏清偿能力为内容的债务人异议不影响支付令外,对债务人提出异议的无论是否有理由均不予审查,而应一律裁定终结督促程序;有的法官则就债务人的意义是否依法提出的进行刑事审查,而不进行实质审查。笔者认为,鉴于在司法实践中存在不少债务人滥用异议权,导致督促程序无果而终结,债务人无法适用督促程序而迅速得以执行的现象,应当对债务人提出的异议进行实质审查,以遏制滥用异议权的现象。

  法院对债务人提出异议的审查应该包括但不限于最高人民法院《关于适用督促程序若干问题的规定》的第7、8、9条的规定,实质审查的内容还应该有:①债务人提出的异议的期限是否超过;②异议是关于债务是否合法、债务是否到期;③债务人提出的债务是否到期,申请支付债务的客体是否是金钱或者其他有价证?唬虎苌昵肴耸欠褚丫?鹚摺?br>
  三、关于督促程序的后续诉讼问题

  修改后的民诉法第217条第二款规定,支付令失效的,转入诉讼程序,但申请支付令的一方当事人不同意提起诉讼的除外。这一规定将督促程序与诉讼程序衔接起来,规定债务人提出异议审查成立后,督促程序就转入诉讼程序,就可以在债权人和债务人之间合理的分配程序利益和诉讼风险。这种诉讼衔接既实现了债权人的诉讼价值,也防止了债务人规避法律,滥用异议权,对债权人的异议权也是一种约束。但是目前法律规定的这种衔接,只是为诉讼提出立法依据,但实践中的操作又出现了这样的问题,如转入诉讼程序后审判庭的确定、诉讼程序的确定和审限的确定问题。

  督促程序终结转入后续诉讼后,对于审判法庭与审判人员的确定,民诉法没有规定,但鉴于督促程序和诉讼程序都是民诉法规定的程序,没有涉及到职能、法律关系性质的转变,仍应由原来受理支付令申请的审判庭及审判人员继续审理,一来因为原来的审判人员了解案情,也与当事人沟通,既可以缩短阅卷时间,又可以方便当事人与法官之间的沟通、协调,以提高案件的效率。

  对于转入诉讼程序后是适用简易程序还是普通程序的问题,既然已经转入诉讼程序了,就应该受民诉法关于通常的诉讼程序的法律规定限制。适用简易还是普通程序,取决于案件的性质,事实是否清楚、权利义务关系是否明确、争议大不大的。

  关于转入诉讼程序后,审限从何时起算问题,民诉法只是笼统的规定在督促程序终结后,转入诉讼程序,没有明确案件的审理期限从何时起算。笔者认为,督促程序的后续诉讼程序的审限起算时间,应该从法院确定转入诉讼程序时开始。转入时,所有的时间起算和计算均按照通常的诉讼程序计算,以便于保障当事人充分享有诉权。

  (作者单位:广西富川瑶族自治县人民法院)
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中国银行关于下发外汇转贷款客户债务保值业务暂行管理规定的通知

中国银行


中国银行关于下发外汇转贷款客户债务保值业务暂行管理规定的通知
1996年8月22日,中国银行

各省、自治区、直辖市分行,计划单列市、经济特区分行,沈阳市、长春市、哈尔滨市、南京市、武汉市、广州市、成都市、西安市、杭州市、济南、浦东分行:
现将《外汇转贷款客户债务保值业务暂行管理规定》下发你行,请遵照执行。

附:外汇转贷款客户债务保值业务暂行管理规定
为了加强对我行外汇转贷款客户(以下简称“客户”)债务保值业务的管理,促进此项业务健康稳妥的发展,经研究,特制定如下管理规定:
一、定义
本规定仅适用于对我行发放的外汇转贷款叙做的债务保值业务。外汇转贷款是指由我行从国外借入后向国内客户发放的外汇贷款,包括政府贷款、买方信贷、政府混合贷款、日本能源贷款、日本“黑字还流”贷款、日本资金协力贷款、商业贷款等。
二、申请和审批
债务保值业务应坚持客户自觉自愿、自担风险的原则。客户提交的申请书须经公司法人或有权人签字并加盖公章。申请的内容应包括保值意向、贷款的提用款、还本付息的详细情况等。
(一)总行转贷客户向总行资金部提出保值申请,总行资金部将制定债务保值方案并连同客户的书面申请送交信贷部门会签。
(二)分行转贷客户向分行资金处提出保值申请,经分行资金处和信贷处联合审批同意后,由分行资金处向总行资金部提出申请并附上客户申请及分行审批意见。总行资金部据此提出债务保值方案后,送信贷部门审批。
(三)分行权限内的转贷客户向分行资金处提出保值申请。经分行资金处和信贷处联合审批同意后,由分行资金处向总行资金部提交客户的保值申请及分行的审批意见。总行资金部将据此制定债务保值方案。
三、有关协议的签署和变更
客户债务保值申请得到有关部门批准后,总行客户同总行资金部签署调期协议,其他客户(包括分行转贷客户以及分行权限内的转贷客户,下同)同分行资金处签署调期协议。调期协议附属于贷款协议,调期协议签署后报送信贷部门。
如客户在外汇贷款协议、担保协议签署之前提出保值申请,信贷部门在信贷协议和客户借款的担保协议中须增加有关的条款,以确保一旦客户在调期项下无法履行支付义务时,担保人将不可撤销地承担调期交易后的全部债务责任。
如客户在外汇转贷款协议、担保协议签署之后提出保值申请,信贷部门须要求客户征得其担保人的同意之后,在信贷协议和原借款担保协议中增加有关的条款,以确保一旦客户在调期项下无法履行支付义务时,担保人将不可撤销地承担调期交易后的全部债务责任。
四、交易
手续齐备之后,总行客户向总行资金部提交调期交易委托书。总行资金部将根据客户委托的价格水平,选择适当的时机分别对外国银行和客户成交。交易完成后,总行财会部向客户发送交易证实书并负责调期款项的收付结算。
其他客户向分行资金处提交调期交易委托书,分行资金处据此向总行资金部提交委托书。总行资金部将根据分行委托的价格水平,选择适当的时机分别对外国银行和分行资金处成交,分行资金处随后完成对客户的交易。交易完成后,分行财会部门向客户发送交易证实书并负责调期款项的收付结算。
客户和分行提交的委托书中须注明保值金额、币种、期限、价格水平、保值方式等。
五、结算支付程序
调期交易(含超远期外汇买卖)的会计科目设置及帐务处理按总行财会部另专门发文办理。
六、违约事件的处理
客户在任何一个调期交割日未能支付规定的款项时,即构成调期项下的违约。资金部(处)须及时通知信贷部门,并用我行的外汇资金完成调期项下的支付。信贷部门根据有关规定对客户在调期项下的违约金额进行处理,有关的会计分录可参见总行财会部发文。
七、客户倒闭时调期头寸的处理
如客户在调期合约到期之前破产倒闭,为保证我行的对外还款,资金部(处)将保留调期头寸,客户的违约金额将按照本文第六款的规定处理。经必要的审批后,资金部也可平掉调期头寸,平仓的结果由资金部处理。
八、调期交易的对冲
客户通过调期交易将债务的利息或本金改变后,也可以反向做回。交易对冲的操作按照本文第二、四、五款的规定办理,由此所产生的盈亏全部归客户承担。冲销交易完成后,原调期交易不复存在。
九、说明
未设资金处的分行可由分行信贷处或经分行指定的其他部门办理客户的债务保值业务。
调期交易申请书、调期交易委托书、调期协议等文本的参考格式由总行提供。
十、信贷项下的回归统计
客户通过我行叙做调期交易后,对我行债务的币种、利率方式等将发生变化,信贷部门可在有关的统计凭证上注明调期前后的贷款金额、币种、利率方式等以便开展回归统计之用。
各分行在执行本规定的过程中如有任何意见和建议,可向总行有关部门反映。
本暂行管理规定自下发之日起执行。
附件:一、调期交易申请
二、利率调期交易委托书
三、货币调期交易委托书
四、超远期外汇买卖交易委托书
五、利率封顶交易委托书
附件:一 调期交易申请
中国银行_____行资金部/处:
我公司于_____年_____月_____日从贵行信贷部/处借入一
笔_____(货币名称)贷款,条件如下:(现金流量表详见附页)
本金金额_____
起息日_____
到期日_____
利率_____
计息期_____
本金偿付日__________
利息偿付日__________
上述借款的担保人是__________。
为了有效地防范汇率和利率风险,我公司特申请贵部/处针对我公司的上述
_____(货币名称)债务叙做调期交易。
此致
敬礼!
签字:
职务:
盖章:
日期:
附件:二 利率调期交易委托书
兹委托中国银行总行外汇资金部(以下简称乙方)代_____(以
下简称甲方)叙做利率调期交易,条件如下:
(1)委托日:_____年_____月_____日
(2)起息日:_____年_____月_____日
(3)到期日:_____年_____月_____日
(4)币种 :_______金额:_______。
(5)交易有效期间,本金是否变化(是/否)_____;若有变化,请详细列明
本金变化情况。
(6)利息支付:
甲方支付:__________;计息基础:__________。
乙方支付:__________;计息基础:__________。
(7)付息日:
每年的_____月_____日和_____月_____
日;
第一个付息日为_____年_____月_____日;最后一
个付息日为_____年_____月_____日。
(8)银行工作日:__________。
(9)工作日调整惯例:__________。
(10)支付方式:在每个付息日,甲方和乙方通过902联行往来帐户进行利息
差额的收付;利息差额由乙方负责计算,并由乙方主动划收、划付。
(11)其他条件:__________。
(12)当市场达到上述甲方要求的利率水平时,乙方应按委托条件积极代甲
方成交并及时通知甲方;交易一旦成交,甲方应严格履行交易的各项条件。
(13)本委托书除有甲方书面终止外,从委托当日至交易完成有效。
签字:
盖章:
日期:
附件:三 货币调期交易委托书
兹委托中国银行总行外汇资金部(以下简称乙方)代_____(以下简
称甲方)叙做货币调期交易,条件如下:
(1)委托日:_____年_____月_____日;互换货币及
汇率:_____。
(2)起息日:_____年_____月_____日
(3)到期日:_____年_____月_____日
(4)期初本金互换(有/无)_____,若有:
甲方支付:(币种、金额)__________。
乙方支付:(币种、金额)__________。
(5)期中本金互换(有/无)_____,若有,请按以下格式详细列明双方支付
额:
支付日期:__________。
甲方支付:(币种、金额)__________。
乙方支付:(币种、金额)__________。
(6)期末本金互换(有/无)_____,若有:
甲方支付:(币种、金额)__________。
乙方支付:(币种、金额)__________。
(7)交易有效期间,本金是否变化(若有变化,请详细列明本金变化情况)。
(8)利息支付:
甲方支付:_____;计息基础:_____。
乙方支付:_____;计息基础:_____。
(9)付息日:每年的______月_____日和_____月
_____日
第一个付息日为_____年_____月_____日;最后一
个付息日为_____年_____月_____日。
(10)银行工作日:__________。
(11)工作日调整惯例:__________。
(12)支付方式:在每个付息日,甲方和乙方通过902联行往来帐户进行利息
差额的收付;利息差额由乙方负责计算,并由乙方主动划收、划付。
(13)其他条件:__________。
(14)当市场达到上述甲方要求的水平时,乙方应按委托条件积极代甲方成
交并及时通知甲方;交易一旦成交,甲方应严格履行交易的各项条件。
(15)本委托书除有甲方书面终止外,从委托当日至交易完成有效。
签字:
盖章:
日期:
附件:四 超远期外汇买卖交易委托书
兹委托中国银行总行外汇资金部(以下简称乙方)代__________(以
下简称甲方)叙做超远期外汇买卖交易,条件如下:
(1)委托日:_____年_____月_____日
(2)乙方受甲方委托,在每一交割日,按以下条件为甲方叙做超远期外汇买
卖交易:
交割日 甲方支付币种 金额 乙方支付币种 金额 目标汇率
--- ------ -- ------ -- ----
(3)银行工作日:__________。
(4)工作日调整惯例:__________。
(5)支付方式:在每个交割日,甲方和乙方通过902联行往来帐户进行交割,
并由乙方主动划收、划付。
(6)其他条件:__________。
(7)当市场达到上述甲方的目标汇率时,乙方应按委托条件积极代甲方成
交,并及时通知甲方;交易一旦完成,甲方应严格履行交易的各项条件。
(8)本委托书除有甲方书面终止外,从委托当日至交易完成有效。
签字:
盖章:
日期:
附件:五 利率封顶交易委托书
兹委托中国银行总行外汇资金部(以下简称乙方)代_______(以
下简称甲方)叙做利率封顶交易,条件如下:
(1)委托日:_____年_____月_____日
(2)起息日:_____年_____月_____日
(3)到期日:_____年_____月_____日
(4)币种:_______,本金金额:_______。
(5)交易有效期间,本金是否变化(若有变化,请详细列明本金变化情况)。
(6)利率封顶买方:_______;利率封顶卖方:_______。
(7)协定封项利率:_______;对应浮动利率:_______。
(8)利率封顶买方所支付的目标费用:_______。
(9)封顶费用支付方式(一次性支付或分期支付):_______。
(10)利息差额支付日:
每年的_____月_____日和_____月_____日
第一个支付日为_____年_____月_____日;最后一
个支付日为_____年_____月_____日。
(11)计息基础:__________。
(12)银行工作日:__________。
(13)工作日调整惯例:__________。
(14)支付方式:在每个支付日,甲方和乙方通过902联行往来帐户进行利息
差额的收付;利息差额由乙方负责计算,并由乙方主动划收、划付。
(15)其他条件:__________。
(16)当市场达到上述甲方要求的水平时,乙方应按委托条件积极代甲方成
交,并及时通知甲方;交易一旦成交,甲方应严格履行交易的各项条件。
(17)本委托书除有甲方书面终止外,从委托当日至交易完成有效。
签字:
盖章:
日期:


关于加强金融资产管理公司资产处置和财务管理有关问题的通知

财政部


关于加强金融资产管理公司资产处置和财务管理有关问题的通知


财金[2002]6号

  中国华融资产管理公司,中国长城资产管理公司,中国东方资产管理公司,中国信达资产管理公司:

  为了进一步加强对金融资产管理公司(以下简称“资产公司”)的财务监管,规范资产处置行为,现就有关问题通知如下:

  一、对违规设置账外资金和“小金库”的资产公司及其办事处和个人,我部将按照《会计法》和有关规定进行处罚。

  二、对于在财务管理和资产处置过程中出现的弄虚作假行为,资产公司必须对所涉及的办事处和责任人进行严肃处理,并将处理事和处理人结合起来,涉及违法的,必须依法追究刑事责任。

  三、从事资产公司财会工作的人员,必须持有上岗证。对没有执业资格而从事财会工作的人员,我部将按照《会计法》和有关规定进行处罚。

  四、资产公司委托社会其他机构协助或代理处置不良资产,应根据资产处置难易程度和回收率高低,适当支付一定费用,但最多不得超过回收现金额的5%。

  五、资产公司在财务管理和资产处置中,确需实施财务改革的有关事项,要先制订改革方案,并报财政部确认后,方可执行。

  六、资产公司必须严格按照有关文件的规定,向我部报送有关统计报表。如不能按时、准确地报送报表,我部将在资产公司年终考核时,视报送情况,在应提奖励的10%以内适当扣减。

  中华人民共和国财政部
  二○○二年一月二十二日