论借款合同担保
黑龙江北安市人民法院 王丹 肖文
借款合同的担保,是指借款合同当事人根据法律规定或者当事人约定,经双方协商采取的促使一方履行合同义务,保证他方权利得以实现的法律手段。它是保证借款合同履行,避免或减少贷款风险,维护债权人利益的一种法律制度。借款合同的担保源于债的担保制度。
在民法理论上,债的担保有一般担保和特别担保之分。（1）一般担保是指债务人必须以其所有的全部财产作为履行债务的总担保。（2）特别担保是相对一般担保而言,它并非以债务人的一般财产作为债权担保,而是以债务人或者第三人的特定财产或者特定的人一般财产（包括信誉）作为债权担保,其目的就在于保障特定的债权。根据担保内容的不同,又将特别担保分为人的、物的担保和金钱担保三类。所谓人的担保,是指由当事人以外的第三人以其一般财产和信誉为债务人的债务提供担保,其典型形态为保证；所谓物的担保,是指以当事人或第三人的特定财产为债务人的债务提供担保,主要方式有抵押、质押、留置、让与担保、所有权保留等；所谓金钱担保,指通过一定金钱的得失来督促当事人积极地、适当地履行自己的债务,保障债权实现,主要用定金方式。
我国《担保法》所称担保专指特别担保,不包括一般担保。担保法确立的担保方式主要有五种,即保证、抵押、质押、留置和定金,既有人的担保,也有物的担保和金钱担保。而按照《贷款通则》的规定,借款合同的担保只能适用保证、抵押、质押三种方式,留置和定金这两种担保方式不适用于借款合同。《担保法》明确规定,保证、抵押、质押均必须采取书面形式。考虑到经济生活的复杂性和多样性《,担保法》在第93条又作了说明性规定“:本法所称保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同可以是单独订立的书面合同,包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真,也可以是主合同的担保条款”。因此,借款合同的当事人既可以采用由出借方、借款方、担保方三方当事人共同协商在借款合同中设立担保条款、并由担保方在合同中签字的方式,也可以采用由贷款方与担保方签订担保合同的方式。究竟采用何种方式,由担保人和借款合同的当事人共同协商确定。
一、担保法律关系
研究担保法律关系,对于正确确定诉讼主体,认定合同的法律效力,明确当事人的民事责任,具有重要意义。担保法律关系的构成要素,包括主体、客体和内容三个方面:
（一）主体
担保法律关系的主体包括接受担保的一方和提供担保的一方。
1.接受担保的一方
在担保借款合同纠纷中,接受担保的一方是贷款人,一般是案件中的原告。
2.提供担保的一方
在担保借款合同的纠纷中,提供担保一方,在保证担保中,只能是第三人,在抵押和质押担保中,既可以是借款人,也可以是第三人,他们一般是诉讼中的被告。保证人、抵押人和出质人是有资格限制的,对此《,担保法》分别作了明确规定:（1）保证人。《担保法》第7条规定,具有代为清偿能力的法人、其他组织或者公民,可以作担保人。依据《担保法》第8条、第9条、第10条的规定,国家机关（除经国务院批准主使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的以外）、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体,未经企业法人授权的分支机构、职能部门不得为保证人。（2）抵押人。抵押人必须是可以设立抵押的财产的所有权人、处分权人或所有权人授权的人；依法不能抵押的财产的所有权人或处分权人不能作为抵押人。根据《担保法》第34条第5项的规定,抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以设立抵押。这里,承包人既不是土地的所有权人,也不是土地的处分权人,仅是土地的使用权人,但因经发包人既所有权人授权同意,承包人便可以将土地使用权进行抵押。财产所有权人的授权同意,应认为是抵押权利的让渡,实际上也是处分权的转让。在此种情况下,如果发生纠纷,因财产所有权人不是抵押人,而不能成为被告,但案件处理结果与其有法律上的利害关系,故应将其作为无独立请求权的第三人参加诉讼。实践中应注意的是,国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体,未经授权的企业法人的分支机构、职能部门,既然不能作为保证人,也就不能以自己的财产为他人借款设立抵押。也就是说,当抵押人为借款合同当事人以外的第三人时,应受前述有关保证人的资格限制。当然,这些单位以自己的财产为自己借款设立抵押是允许的。（3）出质人。出质人必须是动产质物的所有权人、质押权利凭证中的债权人,依法可以转让的股票、股份的持有人,商标专用权、专利权、著作权中的财产权的享有人等。
（二）客体
担保法律关系的客体,是指担保合同双方当事人权利义务所指向的对象。在保证担保中,客体是行为；在抵押担保中,客体是抵押财产,包括动产和不动产,以及不动产上的权利,如土地使用权；在质押担保中,客体既可以是法律允许流通的动产,也可以是无形的财产权利,如依法可以转让的债权、股票、股份,商标专用权、专利权、著作权中的财产权。
（三）内容
担保法律关系的内容,是指担保合同双方当事人之间的权利义务关系。因担保方式不同,权利义务的内容也不尽相同。我国《担保法》对此作了明确的规定。因为权利义务是确定法律责任的基础和依据,我们将在担保法律责任中进行探讨。
二、担保合同的成立和生效
借款合同纠纷中的担保,无论是保证,还是抵押、质押,都必须采用书面形式签订。担保合同一经签订既告成立,这一点是共同的。但因为担保方式不同,其生效方式也不同。
（一）保证合同的生效
借款合同纠纷中的保证,主要有三种情况:一是第三人与贷款人签订保证合同。保证合同一经签订即生效；二是第三人和贷款人、借款人共同签订担保贷款合同。担保贷款合同中有保证条款,或虽无保证条款,但第三人在“保证人”栏目内签名或者盖章,保证合同也即告成立并生效。三是担保人单独出具保证书,这是一种比较常见的情况。最为典型的,是第三人在贷款人出具的格式化的“不可撤销保证书”上签名或盖章并交回贷款人。除此以外,第三人出具的具有保证性质的书面文件,包括信函、传真等,也属于保证书的范围。在这种情况下,只要贷款人没有明确表示拒绝,都应认定保证合同成立并生效。可见,保证是诺成性法律行为,保证合同一经订立即告生效。
（二）抵押的生效
借款合同纠纷中的抵押,是指借款人或第三人不转移《担保法》第三十四条所列财产的占有,将该财产作为借款人归还借款的担保。当借款人不按期归还借款时,贷款人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。其中,贷款人称为抵押权人,以财产设立抵押的借款人或第三人称为抵押人。抵押权人和抵押人签订抵押合同的方式主权有两种,一是签订单独的抵押合同,二是在借款合同中订立抵押条款。但抵押合同签订后,抵押权并不当然生效。依照《担保法》第42条的规定,以该条所列财产抵押的必须向法定的登记部门办理抵押物登记,登记之日即为抵押合同生效之日。未办理抵押物登记,或者登记机关不是法定机关的,抵押合同不生效《；担保法》第43条规定,抵押人以第42条规定所列财产以外的其它财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订时生效,因此,抵押合同签订后,因抵押物的不同性质,分为签订当即生效和签订并经抵押物登记才生效两种情况。但《担保法》第43条第2款同时又规定:当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。因而,为了保证信贷资金安全,《贷款通则》规定,抵押贷款应当由抵押人与贷款人签订抵押合同,并办理登记。
（三）质押的生效
根据《担保法》第63条和第75条的规定,质押分为动产质押和权利质押两种。质押合同和抵押合同一样,必须采取书面形式,签订方式也主要有单独签订质押合同和在借款合同中设立质押条款两种方式。但两者不仅在客体即担保上不同,在合同生效要件上也是不同的。有的抵押合同的生效要件是办理抵押物登记,而质押合同的生效要件是转移质押物的占有,或者是办理质押权利的登记。
三、担保的法律责任
担保合同法律效力不同,担保人承担的民事责任的方式、范围也不相同。
（1）保证人的责任。在一般保证的借款合同纠纷中,保证人承担的法律责任是代为履行偿还贷款本息及其他费用的义务。根据《担保法》第17条第2款的规定:“一般保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任”的规定,一般保证的保证人在诉讼中的地位一般是第二被告,并且,只有当主债务人在法律文书生效后,法院依法强制执行其财产仍不能清偿全部款项时,一般保证的保证人才能产生代为偿还的义务。这就是一般保证人的“检索抗辩权”或称“先诉抗辩权”。但是《,担保法》第17条第3款又规定了三种例外情况:（1）债务人在住所变更,致使债权人要求其履行义务发生重大困难的；（2）人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的；（3）保证人以书面形式放弃检索抗辩权的。只要具备其中一种情况,一般保证的保证人就不得行使检索抗辩权。
在连带保证中,贷款人不偿还贷款本息的,法院即可以强制执行作为第一被告的借款人的财产,也可以强制执行作为第二被告的保证财产《,担保法》第18条第2款规定,连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。依据这一规定,从理论上讲,贷款人既可以将借款人作为第一被告,保证人作为第二被告,也可以将借款人、保证人单独作为被告向法院提起诉讼。但从审判实践上看,除非出现借款人破产、撤销、注销、下落不明等情况,贷款人不宜仅起诉保证人,仍应将借款人作为第一被告、保证人作为第二被告提起诉讼。这是因为,法院在审理担保借款合同纠纷时,要查清某些案件事实,如贷款人是否按时汇付贷款,借款人是否已归还借款本金和利息,主合同是否合法有效,主合同双方当事人是否存在相互串通,骗取保证人提供保证等,都应有借款人参加。否则,不利于查清事实,正确裁判案件。因此,当贷款人将保证人单独作为被告提起诉讼时,如不存在上述情况,法院应追加借款人作为被告参加诉讼。
（2）抵押人的责任。在抵押担保合同纠纷中,借款人不按生效法律文书确定的日期履行还款义务时,贷款人有权将该抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿。抵押人丧失对抵押物的所有权或处分权。
（3）出质人的责任。在质押借款合同纠纷中,借款人不按生效法律文书确定的日期履行还款义务时,贷款人有权将质押动产折价或拍卖、变卖,或者将质押权利兑现、转让,所得价款先受偿。出质人丧失质物的所有权或处分权,或丧失债权、股东权、知识产权中的财产权。
财政部关于财政系统开展整顿和规范市场经济秩序有关工作的通知（已失效）
财政部
财政部关于财政系统开展整顿和规范市场经济秩序有关工作的通知
财政部
财监(2001)44号
各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅（局），财政部驻各省、自治区、直辖市
、计划单列市财政监察专员办事处：
为认真贯彻落实《国务院关于整顿和规范市场经济秩序的决定》精神，切实做好财政系统整顿和规范市场经济秩序工作，现将有关事项通知如下：
一、切实提高对整顿和规范市场经济秩序工作重要性的认识
大力整顿和规范市场经济秩序是健全和完善社会主义市场经济体制的重要内容，我国“十五”期间的一项重要任务，财政部门负有重要职责。当前，财经秩序混乱的现象还比较普遍，有的还非常严重，突出表现在：会计秩序混乱、会计信息失真；截留、坐支、挪用财政资金；偷税、骗税、非法减免税；私设“小金库”等违法违纪行为。这些问题的存在，严重危害了社会主义市场经济的发展及财政改革与财政工作的顺利进行，必须下大力气进行专项治理和整顿。各级财政部门要从贯彻落实江泽民总书记关于“三个代表”重要思想的高度，从促进国民经济持续、快速、健康发展的高度，充分认识整顿和规范市场经济秩序工作的重要性和紧迫性，切实把这项工作抓紧抓好。
二、财政部门当前做好整顿和规范市场经济秩序的工作重点
针对目前财经秩序混乱突出表现为做假账、搞两本账、会计信息失真比较普遍的情况，这次财政系统整顿和规范市场经济秩序工作的重点是整顿会计秩序、提高会计信息质量和规范社会中介机构，以及配合有关部门做好出口骗税等检查工作。坚决打击伪造、变造会计凭证、会计账簿和编制虚假财务会计报告的行为；坚决打击授意、指使、强令会计机构、会计人员及其他人员伪造、变造会计凭证、会计账簿和编制虚假财务会计报告的行为。严肃查处中介机构出具虚假资信证明、虚假评估、虚假鉴证等不法行为。同时，要继续推进财政改革，规范财政分配秩序，完善财政监督机制。
（一）组织开展《会计法》执行情况检查。各级财政部门要根据财政部下发的《财政部门实施会计监督办法》、《财政部关于开展〈会计法〉执行情况检查的通知》，认真组织开展《会计法》执行情况检查。检查工作从2001年3月开始，至9月底结束；在各单位自查自纠的基础上，由财政部和各省、自治区、直辖市财政厅（局）组织力量重点抽查部分单位的会计工作情况。各级财政部门对重点检查中查出的违法违规行为，除责令限期整改、调账、补税外，应当按照《会计法》和有关法律、行政法规和财政部规章的规定对有违法行为的单位和相关责任人员给予行政处罚和行政处分，构成犯罪的移送司法机关依法追究刑事责任。对于依法处理的典型案例，要利用各种新闻媒体公开曝光，以震慑违法违规者，教育广大群众。
（二）认真开展会计信息质量检查。各地专员办要按照财政部《关于开展2001年会计信息质量检查的通知》的精神，在5至8月认真组织开展对320户企业、行政事业单位和部分金融保险机构，以及负责审计的中介机构的会计信息质量检查工作。各地财政部门也要根据本地区实际情况，与专员办同步开展对重点行业和单位的会计信息质量检查工作。加大执法力度，对于查出的违法会计行为，除对有违法行为的单位依法给予行政处罚外，对其直接负责的主管人员和其他责任人员也要依法给予行政处罚。同时，我部将通过国内各大新闻媒体，对会计信息质量检查结果和处理责任人的情况发布会计信息质量抽查公告。各地财政部门也要在本地区范围内对抽查结果进行公告。
（三）继续清理整顿经济鉴证类社会中介机构，规范社会中介行业建设与发展。各级财政部门要继续认真贯彻落实《国务院办公厅关于清理整顿经济鉴证类社会中介机构的通知》精神，对纳入清理整顿范围的14个经济鉴证类社会中介服务行业，按照“归类合并，统一管理”的要求，今年内要全面完成上述行业执业机构的脱钩改制工作，加大推行合伙制的力度，使执业机构真正成为独立承担法律责任、客观公正执业的主体。在此基础上，完成注册会计师、注册评估师、律师三个“平台”的构建工作，规范资格认定和行业管理。要健全法制建设，建立严格、规范的市场进入和退出机制，加强政府、行业、社会监管，对有严重违法违规行为的中介服务机构和人员要实行禁入制度。彻底打破中介服务市场地方封锁和保护、部门分割、资格林立的局面，营造中介机构优胜劣汰的运作环境，推进中介机构走多元化和规模化发展的道路，切实提高服务质量和执业水平。要按照“法律规范、政府监督、行业自律”的模式，逐步建立与社会主义市场经济体制相适应的中介服务行业管理体制。
（四）积极配合有关部门查处偷逃税款、骗取出口退税、非法减免税，强化税收征管。在继续深入开展打击骗取出口退税专项斗争的同时，继续贯彻“加强征管、堵塞漏洞、惩治腐败、清缴欠税”的方针，各级财政部门要配合有关部门加大税务稽查执法力度，集中打击和查处偷税、骗税、越权减免、缓税或搞“先征后返”等违反税法行为。
（五）健全财政监督机制，严肃财经纪律。要进一步加强对收入征收机关、预算执行部门、金融机构、社会中介机构等的监督，逐步健全企业财务监督社会化体系；要切实加强对预算资金以及预算外资金使用的监督检查，严肃查处私设“小金库”、账外经营、截留、坐支、挪用国家资金等违反财经法纪行为。各级财政部门要强化内部监督制约机制，从制度上保证内部监督检查的经常化、规范化。要加快建章立制步伐，不断完善财政监督法规，使财政监督走上规范化、法治化的轨道。
（六）推进财政改革，做到标本兼治。要稳步推进税费改革，继续做好安徽等已试点地区农村税费改革工作，进一步取得成功经验；积极推行会计委派制的试点工作，并将推行会计委派制与国库收付制度改革有机结合起来；继续清理整顿政府性基金，争取年底前取得阶段性成果；加快实行部门预算的改革步伐，抓好财政国库管理制度改革试点工作，积极推进政府采购制度改革；减少和规范财政行政审批事项，实行审批程序公开；抓紧建立财政管理信息系统，全过程记录和监督财政资金收支运行情况，防止违法违纪行为发生。
此外，各级财政部门今年已部署和列入计划的各项财政专项检查工作，都要认真结合贯彻中央清理和整顿市场经济秩序的精神，抓紧抓好。争取经过一年时间的集中整治，使此项工作取得阶段性成果。
三、切实加强对整顿和规范市场经济秩序工作的组织领导
（一）各级财政部门要切实加强对整顿和规范市场经济秩序工作的组织领导。财政部成立整顿规范市场经济秩序领导小组，负责财政系统整顿和规范市场经济秩序的领导工作。各地财政部门都要抓好这项工作的组织落实，主要领导要亲自负责，并指定专门机构承担具体工作，财政部门内部各业务机构要协调配合，各司其职，务求取得实效。
（二）各级财政部门要在本级政府的统一领导下，认真抓好本地区财政系统整顿和规范市场经济秩序工作，要制定详细的工作计划，确定工作重点，并狠抓工作落实和加强督促检查，集中力量解决本地区存在的财经秩序混乱的突出问题。财政部将于今年第四季度赴部分地区对各地开展整顿和规范市场经济秩序工作情况进行巡回检查。
（三）各级财政部门要通过设立并公布举报电话、举报信箱（包括电子信箱）等形式，充分发动广大人民群众踊跃举报财经领域违反市场经济秩序的违法违纪问题，调动广大人民群众参与整顿和规范市场经济秩序工作积极性。对举报的违法违纪问题，要组织力量认真查处。（财政部举报电话：68552737，电子信箱：ｊｉａｎｄｕ＠ｍｏｆ．ｇｏｖ．ｃｎ。）
（四）各级财政部门要切实重视和做好整顿和规范市场经济秩序的宣传发动和信息交流工作。要充分运用报纸、电台、电视、通报、咨询服务等各种形式，大力宣传整顿和规范市场经济秩序对建立社会主义市场经济体制、对推进财政改革的重要意义，扩大社会影响力。要及时利用简报等形式交流整顿和规范市场经济秩序的工作经验，将此项工作不断推向深入。
为全面掌握各级财政部门今年开展整顿和规范市场经济秩序工作情况，请各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅（局）定期向财政部（监督检查局）报送工作简报；在2002年1月底之前，报送2001年整顿和规范市场经济秩序工作总结。
2001年5月14日
