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天水市人民政府办公室关于印发天水市人民政府工作规则的通知

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天水市人民政府办公室关于印发天水市人民政府工作规则的通知

甘肃省天水市人民政府办公室


天水市人民政府办公室关于印发天水市人民政府工作规则的通知




各县区政府,市政府各部门、各单位,驻市部省属企事业单位:

  《天水市人民政府工作规则》已经2008年4月25日市政府第11次常务会议审议通过,现印发你们,请遵照执行。


                                   二○○八年七月二十一日





天水市人民政府工作规则

(二○○八年四月二十五日 天水市人民政府
第十一次常务会议通过)

第一章 总 则



  一、 根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《国务院工作规则》、《甘肃省人民政府工作规则》,制定本规则。

  二、 市政府工作的指导思想是,高举中国特色社会主义伟大旗帜,以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,深入贯彻落实科学发展观,认真执行党中央、国务院的路线方针政策和省委、省政府、市委的决定以及市人大及其常委会的决议,全面履行政府职能,努力建设服务政府、责任政府、法治政府和廉洁政府。

  三、 市政府工作的准则是,实行科学民主决策,坚持依法行政,推进政务公开,健全监督制度,加强廉政建设。



  第二章 组成人员职责



  四、市政府组成人员要履行宪法和法律赋予的职责,执政为民,忠于职守,求真务实,勤勉廉洁。

  五、市政府由下列人员组成:市长、副市长、秘书长、市政府组成部门各委、办主任、各局局长。

  六、市政府实行市长负责制,市长领导市政府的工作,召集和主持市政府全体会议、市政府常务会议。市政府工作中的重大事项,必须经市政府全体会议或市政府常务会议讨论决定。

  七、副市长、秘书长协助市长工作,按分工负责处理分管工作。受市长委托,负责其他方面工作或专项任务,并可代表市政府进行外事活动。

  八、市长因公外出期间,由负责常务工作的副市长代行市长职责。副市长离市出访、学习、挂职和休假期间,其分管工作由市长或市长指定其他副市长代管。

  九、根据工作需要市政府设市长助理,协助市长或副市长工作,参加市政府全体会议和市政府常务会议。

  十、秘书长在市长领导下,负责处理市政府的日常工作。

  十一、市政府组成部门的各委、办、局实行主任、局长负责制,领导本部门的工作。

  审计局在市长领导下依照法律规定独立行使审计监督权,对市政府和上一级审计机关负责,不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉。

  市政府各部门要各司其职,各尽其责,顾全大局,精诚团结,维护政令统一,切实贯彻落实市政府各项工作部署。



 第三章 全面履行政府职能



  十二、市政府及各部门要加快转变政府职能,创新管理方式,全面履行经济调节、市场监管、社会管理和公共服务职能。

  十三、健全宏观调控体系,主要运用经济、法律和必要的行政手段,引导和调控经济运行,促进经济社会又好又快发展。

  十四、严格市场监管,推进公平准入,完善监管体系,规范市场执法,形成统一开放竞争有序的现代市场体系。

  十五、加强社会管理,强化政府促进就业和调节收入分配职能,完善社会保障体系,健全基层社会管理体制,妥善处理社会矛盾,维护社会公平正义和社会稳定,健全突发事件应急管理机制。

  十六、强化公共服务,完善公共政策,健全公共服务体系,增强基本公共服务能力,努力提供优质公共产品和方便快捷的服务,建立健全公共产品和服务的监管和绩效评估制度,促进基本公共服务均等化。



  第四章 实行科学民主决策

 十七、市政府及各部门要健全重大事项决策的规则和程序,完善群众参与、专家咨询和政府决策相结合的决策机制,科学决策、民主决策、依法决策。

  十八、全市国民经济和社会发展中长期规划、年度计划和财政预算,宏观调控和改革开放的重大政策措施,国家和社会管理重要事务、政府规范性文件、大型项目建设等,由市政府全体会议或常务会议讨论和决定。

  十九、市政府各部门、各县区政府提请市政府讨论决定的事项,必须以基础性、战略性研究或发展规划为依据,并经专家或研究、咨询机构等进行必要性、可行性和合法性论证;涉及县区和部门的,应充分协商和征求意见;涉及人民群众切身利益的,要向社会公开征求意见,必要时应举行听证会。

  二十、市政府在做出重大决策前,根据需要通过多种形式,听取市人大常委会、市政协常委会、各民主党派、工商联、无党派人士、人民团体、专家学者的意见和建议。

  第五章 坚持依法行政



  二十一、市政府及各部门要严格按照法定权限和程序履行职责,行使行政权力。

  二十二、市政府根据全市经济社会发展的需要,适时向市人大及其常委会提出有关议案,制定规范性文件,修改或废止不相适应的行政措施或决定。拟订和制定与群众利益密切相关的文件,原则上都要向社会征求意见。

  规范性文件或行政决定实施后要进行后评估,发现问题,及时完善。

  二十三、市政府各部门制定规范性文件,必须符合宪法、法律、法规、规章和上级的决定、命令,并征求相关部门的意见;涉及两个及以上部门职权范围的事项,应由市政府制定规范性文件、决定、命令,或由有关部门联合制定规范性文件。部门联合制定的重要规范性文件发布前须经市政府批准。部门规范性文件应当依法及时报市政府备案,由市政府法制机构审查并定期向市政府报告。

  二十四、提请市政府讨论的规范性文件由市政府法制机构审查或组织起草,规范性文件的解释工作由市政府法制机构承办。

  二十五、严格行政执法责任制和执法过错追究制,有法必依、违法必究,公正执法、文明执法。



 第六章 推进政务公开



  二十六、市政府及各部门要大力推进政务公开,健全政府信息发布制度,完善各类公开办事制度,提高政府工作透明度。

  二十七、市政府全体会议和常务会议讨论决定的事项、市政府及各部门制定的政策,除需要保密的外,应及时公布。

  二十八、凡涉及群众切身利益、需要群众广泛知晓的事项以及依照法律、法规和国家有关规定应当主动公开的其他事项,均应通过“中国•天水”市政府门户网站、市政府公报、新闻发布会以及报刊、广播、电视等方式,依法、及时、准确地向社会公开。



 第七章 健全监督制度



  二十九、市政府要自觉接受市人大及其常务委员会的监督,认真负责地报告工作,接受询问和质询,依法备案规范性文件;自觉接受市政协的民主监督,虚心听取意见和建议。

  三十、市政府各部门要依照有关法律的规定接受司法机关实施的监督,同时要自觉接受监察、审计等部门的监督。对监督中发现的问题,要认真查处和整改,并向市政府报告。

  三十一、加强行政系统内部监督,健全政府层级监督制度。市政府各部门要严格执行行政复议法和规范性文件备案制度,及时撤销或修改违反法律、法规和规章的规范性文件,纠正违法或不当的行政行为,并主动征询和认真听取县区政府及其部门的意见和建议。

  三十二、市政府及各部门要接受新闻舆论和群众的监督。对新闻媒体报道和各方面反映的重大问题,市政府有关部门要积极主动地查处和整改,及时向市政府报告,并在一定范围内反馈或公布。

  三十三、市政府及各部门要重视人民群众来信来访工作,进一步完善信访制度,确保信访渠道的畅通。市政府领导及各部门负责人要亲自批阅重要的群众来信,依法依规接待来访群众,并实行包案办理制度。

  三十四、市政府及各部门要推行行政问责制度和绩效管理制度,明确问责范围,规范问责程序,严格责任追究,提高政府执行力和公信力。



  第八章 加强廉政建设



  三十五、市政府及各部门要从严治政。对职权范围内的事项要按程序和时限积极负责地办理,对不符合规定的事项要坚持原则不得办理;对因推诿、拖延等官僚作风及失职、渎职造成影响和损失的,要追究责任;对越权办事、以权谋私等违规、违纪、违法行为,要严肃查处。

  三十六、市政府及各部门要严格执行财经纪律,规范公务接待,不得用公款相互送礼和宴请,不得接受公务活动以外的送礼和宴请。要艰苦奋斗、勤俭节约,切实降低行政成本,建设节约型机关。

  三十七、市政府组成人员要廉洁从政,严格执行中央、省、市有关廉洁自律的规定,不得利用职权和职务影响为本人或特定关系人谋取不正当利益;要严格要求亲属和身边的工作人员,不得利用特殊身份拉关系、谋私利。



  第九章 会议制度



  三十八、市政府实行市政府全体会议、常务会议制度。

  三十九、市政府全体会议由市政府组成人员及其市长助理组成,由市长召集和主持。根据需要可安排各直属机构、单位和各县区政府的主要负责人列席。必要时,可邀请市委、市人大、市政协,市中级法院、市检察院,各民主党派、工商联、人民团体负责人以及无党派人士列席。

  政府全体会议的主要任务是:

  (一)传达贯彻党中央、国务院、省委、省政府和市委的重要指示、决定;

  (二)通报重要工作情况;

  (三)部署市政府的重要工作;

  (四)讨论决定市政府工作中的重大事项。

  市政府全体会议一般每半年召开一次。

  四十、市政府常务会议由市长、副市长、市长助理、秘书长组成,由市长召集和主持。根据需要可安排相关部门、单位负责人列席会议。

  市政府常务会议的主要任务是:

  (一)研究讨论向省政府和市委报告请示的重要事项;

  (二)讨论决定市政府的重要工作;

  (三)审议市政府规范性文件草案;

  (四)听取市政府部门和有关单位重要工作汇报;

  (五)通报和讨论其他重要事项。

  市政府常务会议一般每月召开两次,如有需要可临时召开。出席会议人员应达到组成人员的半数以上。

  四十一、对于不需要提请市政府常务会议研究讨论的专题事宜,由市长或市长委托副市长召开市长办公会议协调解决,参加会议人员由会议主持人确定。市长办公会议产生的纪要,由市长签发。

  四十二、提请市政府全体会议、常务会议讨论的议题,由市政府分管领导同志协调并审核后提出,报市长确定;会议文件由市长批印。市政府全体会议和市政府常务会议的组织工作由市政府办公室负责,文件和议题于会前送达与会人员。

  四十三、市政府领导同志不能出席市政府全体会议或市政府常务会议,向市长请假。其他组成人员或列席人员请假,由市政府办公室汇总后向市长报告。

  四十四、市政府及各部门召开的工作会议,要减少数量,控制规模,严格审批。应由各部门召开的全市性会议,原则上不以市政府或市政府办公室名义召开,一般不邀请市长或通知各县区政府主要负责同志参加。会议应尽可能采用电视电话会议等形式召开,节俭务实,高效办会。



 第十章 公文审批



  四十五、各县区政府、市政府各部门报送市政府的公文,应当符合《国家行政机关公文处理办法》和《甘肃省实施<国家行政机关公文处理办法>细则》的规定。除市政府领导同志交办事项和必须直接报送的机密事项外,一般不得直接向市政府领导同志个人报送公文。各部门报送市政府的请示性公文,部门间如有分歧意见,主办部门的主要负责人要主动协商,达成一致;不能取得一致意见的,应列出各方理据,提出办理建议。

  四十六、各县区政府、市政府各部门报送市政府审批的公文,由市政府办公室按照市政府领导同志分工呈批,并根据需要由市政府领导同志转请其他市政府领导同志核批,重大事项报市长审批。

  四十七、市政府发布的规范性文件、决定、命令、向上级政府的工作报告、请示和向市人民代表大会及其常务委员会提出的议案,由市长签署。

  四十八、以市政府名义发文,经市政府分管领导同志审核后,由市长签发。

  以市政府办公室名义发文,由秘书长签发;如有必要,可由市政府分管领导同志签发或报市长签发。

  属部门职权范围内事务、应由部门自行发文或联合发文的,市政府和市政府办公室不予批转或转发;确有必要联合发文的,应明确主办部门,讲求实效、时效。

 第十一章 纪律和作风



  四十九、市政府组成人员要坚决贯彻执行党和国家的路线方针政策以及省委、省政府、市委的工作部署,严格遵守纪律,有令必行,有禁必止。

  五十、市政府组成人员必须坚决执行市政府的决定,如有不同意见可在市政府内部提出,在没有重新做出决定前,不得有任何与市政府决定相违背的言论和行为;代表市政府发表讲话或文章,个人发表涉及未经市政府研究决定的重大问题及事项的讲话或文章,事先须经市政府同意。

  五十一、市政府各部门发布涉及政府重要工作部署、经济社会发展重要问题、与群众利益密切相关事项的信息,要经过严格审定,重大情况要及时向市政府报告。
市政府部门、单位认为需要向市委或市人大汇报的重要事项,须经市政府研究提出意见后,由市政府或市政府委托部门、单位以市政府名义汇报。
各县区政府、市政府各部门、单位要认真落实市政府年度工作安排部署,并向市政府报告执行情况,市政府办公室适时作出通报。

  五十二、市政府组成人员要严格遵守保密纪律和外事纪律,严禁泄漏国家秘密、工作秘密或者因履行职责掌握的商业秘密等,坚决维护国家的安全、荣誉和利益。

  五十三、市政府组成人员要勤奋学习,做学习的表率,密切关注国际国内和全市政治、经济、社会、科技等方面发展变化的新趋势,不断学习新知识,丰富新经验,努力提高执政能力。市政府及各部门要努力建设学习型机关。

  五十四、市政府组成人员要树立“无功就是过错,从政必须有为”的理念,发扬求真务实精神、大兴求真务实之风,真抓实干,务求实效,强化责任感和紧迫感,在抓好落实上下功夫。

  五十五、市政府领导同志要深入基层,调查研究,指导工作,认真解决实际问题。考察和检查指导工作,要轻车简从,减少陪同;不搞迎来送往,简化接待。

  五十六、市政府领导同志一般不出席各县区政府、市政府各部门、单位召开的会议以及所安排的事务性活动,尽量减少不必要的接待、剪彩等事务性、应酬性活动。确需市政府领导同志参加的活动,应事先报市政府办公室从严掌握,提出安排意见。

  五十七、市政府领导同志参加的公务活动,需宣传报道的,由市政府办公室安排,新闻报道要精简务实,注重宣传效果,报道内容需经市政府领导本人或分管秘书长审定。

  五十八、市政府组成人员要严格执行请销假制度。副市长、市长助理、秘书长离市出访、学习或休假,应事先报告市长,由市政府办公室通报市政府其他领导同志。

  各县区政府、市政府各部门主要负责人离市考察、学习或休假,应事先向市长或分管副市长报告。

  各县区政府、市政府各部门、单位负责人参与外事、出访活动,由市政府外事办公室审核后,按规定呈报审批,其中主要负责人出访需报市长审批。

  市政府直属特设机构、直属机构、办事机构、直属事业单位适用本规则。





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山东省服务价格管理办法

山东省人民政府


山东省人民政府令

第241号



  《山东省服务价格管理办法》已经2011年8月29日省政府第107次常务会议通过,现予公布,自2011年11月1日起施行。

                               省 长  姜大明 
  
                               二○一一年九月九日  



山东省服务价格管理办法



  第一条 为了规范服务价格行为,维护市场价格秩序,保护消费者和经营者的合法权益,促进经济和社会健康发展,根据《中华人民共和国价格法》等法律、法规,结合本省实际,制定本办法。

  第二条 在本省行政区域内发生的服务价格行为及其管理,适用本办法。

  本办法所称服务价格,是指经营者利用场所、设施、设备、技术、劳务、传递等方式提供有偿服务的收费。

  第三条 服务价格管理应当遵循价值规律和市场规则,促进市场公平竞争。

  服务价格实行主要由市场形成价格的机制,采取市场调节价、政府指导价、政府定价3种价格形式。

  第四条 县级以上人民政府价格主管部门负责本行政区域内的服务价格工作。

  县级以上人民政府其他有关部门在各自的职责范围内,负责有关的服务价格工作。

  第五条 下列服务价格实行政府指导价或者政府定价:

  (一)具有垄断性、强制性、保护性的服务价格;

  (二)重要的公用事业价格;

  (三)重要的公益性服务价格;

  (四)竞争不充分的中介服务价格;

  (五)省人民政府确定的其他服务价格。前款规定以外的服务价格实行市场调节价,由经营者依据服务项目经营成本、市场供求状况等因素合理确定。

  第六条 建立服务价格政府指导价、政府定价目录管理制度。

  省服务价格管理目录由省价格主管部门拟定,报省人民政府批准后公布。

  第七条 省价格主管部门和其他有关部门应当按照服务价格管理目录规定的定价权限和范围,制定在全省范围内执行的政府指导价、政府定价。

  设区的市、县(市、区)人民政府根据省人民政府的授权,按照服务价格管理目录规定的定价权限和范围,制定在本行政区域内执行的政府指导价、政府定价。

  第八条 制定服务价格政府指导价、政府定价,应当遵循下列原则:

  (一)公平、公正、公开和效率;

  (二)合理补偿管理或者服务成本,并与市场供求状况、社会承受能力相适应;

  (三)促进环境保护、资源节约,以及经济和社会事业可持续发展。公用事业服务价格实行保本微利,公益性服务价格按照完全补偿或者部分补偿成本、经营性服务价格按照补偿经营成本并合理盈利的原则确定。

  第九条 对资质等级、社会信誉以及服务质量差异较大的服务项目,应当按照服务质量标准化要求,实行价格等级管理,依质分等、按等定价,并保持合理的等级差价。

  第十条 价格主管部门和其他有关部门应当根据经济运行情况,按照规定的定价权限和程序,适时制定或者调整实行政府指导价、政府定价服务价格的适用范围、价格水平。

  消费者可以对政府指导价、政府定价提出调整建议。

  第十一条 制定新的服务价格政府指导价、政府定价,应当确定试行期限,试行期不得超过2年。

  试行期届满需要确定正式价格的,收费单位应当在试行期届满3个月前,按照规定的权限和程序重新申报,由原定价机关制定正式价格。正式价格执行期限一般不超过5年。

  第十二条 制定服务价格政府指导价、政府定价,应当依法履行成本调查、听取社会意见、集体审议、作出决定、公告等程序;依法应当开展成本监审、专家论证、价格听证的,按照国家和省有关规定执行。

  第十三条 经营者提供与经济社会发展和人民生活关系重大的政府指导价、政府定价的服务,应当向价格主管部门申领服务价格登记证。服务价格登记证应当载明经营者的名称、服务项目、服务价格等内容,具体办法由省价格主管部门制定。

  服务价格登记证应当在经营场所或者缴费地点的显著位置明示。

  第十四条 经营者提供服务应当明码标价,标明服务项目、计价单位、服务价格、服务内容、价格管理形式、监督举报电话等内容;依法取得资质等级的,还应当标明其资质等级。

  经营者不得在标价之外收取任何未予标明的费用。

  第十五条 消费者有权自由选择经营者为其提供服务。

  国家机关不得指定或者暗示消费者接受特定经营者的服务,也不得将职责范围内的公务交其所属机构办理,变无偿服务为有偿服务。

  经营者不得依托国家机关或者以国家机关的名义强制或者变相强制服务并收费。

  第十六条 经营者提供服务,不得有下列不正当价格行为:

  (一)相互串通,操纵市场价格,损害消费者或者其他经营者的合法权益;

  (二)以虚假或者使人误解的价格手段,诱骗消费者接受服务;

  (三)为了排挤竞争对手或者独占市场,以低于成本的价格提供服务;

  (四)改变服务质量、数量或者降低服务水平,变相提高服务价格;

  (五)违法牟取暴利;

  (六)法律、法规、规章禁止的其他不正当价格行为。

  第十七条 价格主管部门应当建立重要服务价格监测制度,及时收集、发布有关价格信息,并对实行市场调节价的服务价格进行必要的引导与调控,保持服务价格水平的相对稳定。

  当重要服务价格异常波动或者有可能显著上涨时,省价格主管部门应当报请省人民政府采取适度的价格干预措施。当价格平稳后,由省人民政府解除价格干预措施。

  第十八条 价格主管部门应当对经营者提供咨询、培训、价格争议调解等公共服务,指导经营者建立健全内部价格管理制度。

  价格主管部门工作人员不得将依法取得的资料或者了解的情况用于依法进行价格管理以外的任何其他目的,不得泄露当事人的商业秘密。

  第十九条 行业组织应当遵守价格法律、法规,加强价格自律,接受政府价格主管部门的工作指导,不得捏造、散布涨价信息,不得组织本行业经营者相互串通、操纵市场价格。

  第二十条 价格主管部门应当加强对服务价格的监督检查,建立健全价格违法行为举报制度,受理举报、投诉并及时查处价格违法案件。

  第二十一条 经营者、行业组织违反本办法规定的,由县级以上人民政府价格主管部门依据《中华人民共和国价格法》和国务院《价格违法行为行政处罚规定》予以处罚。

  第二十二条 违反本办法规定,经营者提供与经济社会发展和人民生活关系重大的政府指导价、政府定价的服务时,未按本办法规定申领服务价格登记证的,由县级以上人民政府价格主管部门责令限期改正;逾期不改正的,给予警告,并可处以2000元以上10000元以下的罚款。

  第二十三条 违反本办法规定,国家机关指定或者暗示消费者接受特定经营者的服务,或者将职责范围内的公务交其所属机构办理,变无偿服务为有偿服务的,由同级价格主管部门责令限期改正;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由其上级主管机关或者监察机关依法给予处分。

  违反本办法规定,经营者依托国家机关或者以国家机关的名义强制或者变相强制服务并收费的,由县级以上人民政府价格主管部门责令限期改正;逾期不改正的,给予警告,并可处以2000元以上30000元以下的罚款。

  第二十四条 价格主管部门和其他有关部门违反服务价格管理目录规定,超越定价权限和范围擅自制定、调整服务价格或者不执行法定的价格干预措施、紧急措施的,由本级人民政府或者上级价格主管部门责令改正,并可以通报批评;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予处分。

  第二十五条 价格主管部门和其他有关部门的工作人员在服务价格管理工作中,泄露国家秘密、经营者的商业秘密或者滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予处分。

  第二十六条 本办法自2011年11月1日起施行。

  

  





关于代位权的几个问题研究

王瑜


【内容提要】随着经济的快速发展,债权代位权制度在我国的法律中从无到有。但是有关其内容和性质的争议却远没有停息,本文从代位权的历史出发,试图阐明代位权的有关问题。
【关 键 词】代位权 内容 性质 行使

一、代位权的性质
传统民法上的代位权制度认为代位权是指债务人对第三人享有权利却不行使,使其将来的偿债财产应该增加而未增加,危及债权实现,债权人以自己的名义代替债务人行使权利的权利。
代位权是一种什么性质呢?首先,这种权利不需要征得债务人的同意,债权人直接根据法律的规定就可以行使,似乎可以直接将其指称为形成权。其次,代位权很像民事中的代理,但债权人是以自己的名义代行权利,与代理的特点存在明显差异。台湾有学者将其称为以行使他人权利为内容的管理权,也有人认为它是从属于债权的一种特别权利,属广义的形成权。再次,代位权本身并非一种独立存在的权利,而是一项依附于债权的权能,称为代位权能。再次,代位权看似债权人向第三人为请求,第三人负有协助的义务。似乎与请求权很接近。这也是最容易产生的认识。
其实,代位权已经超越了债权相对性而直接指向第三方甚至可以再次代位。因此它从一开始就被赋予了迥异于债权请求权的内核。但它也并非要与物权的追及效力相混淆,相反,代位权跨越法律关系双方而针对第三人,和物权的追及效力是有本质不同的。有了债权,不一定就具有代位权。因此把代位权定义为债权的一项权能,似乎于理不通。
故而笔者认为,代位权就是一种形成权。它仅仅需要债权人单方作出代位的意思表示即可发生法律认可的效力,其产生并不依靠第三人的行为。它不依赖债务人和次债务人的协助而行使。虽然要以债权人与债务人之间的债务关系作前提,但是代位权并不因为这个债权的产生而绝对存在。换句话说,有了债权并不一定存在代位的可能。代位权的真正前提,在于债务人怠于行使自己的权利危害了债权人的利益,由债权人做出代位的意思表示。我们也不能把权利的生成和权利的实现混为一谈。代位权因为债权人的表意即存在,而代位权的实现,才依赖债权人之外的人之行为,比如债务人和次债务人的行为。这是代位权和强制执行权的区别所在。有人错将代位权误解为请求权的根源也在于此。
二、代位权的内容
《合同法》第73条规定:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。”合同法解释依照合同法第七十三条的规定,规定了代位权行使的实质要件:(一)积极要件:1、合法性,2、因果性,3、期限性,4、货币性;(二)消极要件:债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
从我国现在合同法及司法解释的条文不难看出,我国法律所认可的代位权限定在债权,并且主要是金钱性质的债权。这样的规定是否具有合理性呢?目前我国就可以代位的权利范围,简言之有两种观点:一种是主要限定为债权]。另一种是依照传统民法的观点,认为不应当对代位权的范围作出过大限制,只要这种代位确有必要。甚至有的学者已经对代位权的范围做了一个广泛的列举。从各国立法的规定来看,《法国民法典》第1166条规定“债权人得行使债务人的一切权利和诉权。”日本和我国台湾地区的立法和理论中,除了债权之外,还包括物权及物上请求权;除了请求权之外,还包括形成权,甚至债权人代位权、撤销权本身又可以成为代位权的标的;并且不仅限于私法上的权利,甚至包括一些公法上的权利。代位的内容非常广泛。
作为一个前提性的问题,首先应该探讨的是代位权的设置究竟为什么?有学者认为代位权制度其根本目的是为了保护债权人。不可否认,债务人不实现自己的到期债权,其行为危害到债权人,法律赋予了债权人以代位权。但其终极目标并不仅仅是保护债权人债权利益的实现。如前所述,代位权基于诚实信用和公序良俗而生,其目的站在整个市场交易的高度,它“是通过重新定位各方利益 ,平衡各方关系达到保护交易安全的目的。”这种利益的范围理解不限定为债权。代位权的作用,在于保障债权人不因为“债务人应行使权利并能行使而不行使”从而遭受损失。这种损害并不要求是债务人不行使债权所带来的损害,只要债权人的权利因为债务人的行为而有受损可能即可。
最高人民法院的解释将代位权的客体限定在“具有金钱给付内容的到期债权”。支持这种观点的学者认为,金钱给付性质的债权便于履行,不会造成不必要的繁琐程序,并且可以维护债务人合法的权利[15]。笔者认为这种观点值得商榷。首先,代位权要保障债权人的利益,如果以金钱性质的债权限定可代位的权利范围,会极大地限制债权人行使代位权的积极性和可能性。保障交易的动态安全,需要给予交易人以合理的信赖利益和安全感。过窄的代位范围使得人人惶惶不安,谁还敢放心地享有债权、进行交易呢?这无疑大大降低了债的保全措施和财富流动的效率。其次,这种规定有可能促使人们在商品交换中,“根据趋利避害的原则而趋向于尽量避免以金钱为给付内容,代之以其它标的,因为这样会使行为人受到代位权追究的机会减少” [16]突破债法相对性理论建立代位权,保障社会交易的动态安全,如果代位权的适用范围被大大收缩,反倒为交易人所规避,相信不是立法者的初衷。
介于上述原因,笔者认为,可以代位的权利应该可以包括(1)财产性质的实体权利; (2)保全债务人既得权利的形成权,比如撤销权、抗辩权(3)对债务人的权利状态存在影响的程序性权利,比如登记权、诉权等等。
相对于非实体性质的形成权和程序性权利而言,较有争议的部分在于财产性质的实体权。
财产性质的实体权利通常包括债权和物权请求权。债权可以代位基本没有争议,但对于物权请求权的代位可能,学界却是声音不一。反对物权可代位的观点认为,只有债权人与债务人及债务人与第三人之间的法律关系都是债的关系时,代位权人才可能向第三人主张权利。如果债务人对第三人拥有的是物权,则代位权人根本不可能越过债务人向第三人主张物权,否则理论上会陷于自相矛盾。债务人享有的物权,大都要经过登记产生,在绝大多数情况下,即使物权人怠于行使权利也不会导致他物权的消灭,所以没有必要行使代位权。赞同物权代位的学者认为,代位权可以针对物权及物权请求权行使, “如果债务人享有抵押权、质权、留置权,债权人均可代位行使请求人民法院拍买抵押物、质物、留置物”按照民法基本理论,债务人应该以自身的所有财产作为债务的一般担保。债务人的财物即使为他人所占有、使用、收益、处分,其财物仍然是其债务的担保。不为债务人自己所占有的物,其权利非自愿丧失的风险也必然增大。虽然有学者指出我国的所有权等没有消灭时效规定,为他人占有并不会丧失对财物享有的物权。但是,物客观丧失的可能性仍然是存在的。而这种风险必然会导致债务人担保财产的减少,因而损害债权人债权的实现。当第三人对债务人的财产进行客观消耗和处分时,债权人无法靠行使撤销权来加以挽救。这种情况不能事后补救,而要预先向第三人进行干涉。代位权存在的理由就在于债务人不行使自己的权利而可能无法履行债权人的债权,法律赋予债权人介入债务人与第三人法律关系的资格以保证债权人自己权利的稳定。对于介入的法律关系究竟是债权法律关系还是物权法律关系,从代位权设置的目的来说,是不受到影响的,即只要这一法律关系的变化影响到债权人与债务人之间债权关系,债权人即可行使代位权。
三、代位权的行使
在传统民法中,代位权行使的效果归属于债务人,代位权人不得径行满足自己债权;而在我国,依《解释》第20条,代位权行使的效果直接归属于债权人。我国的法律规定代位权只能以诉讼行为行使,不允许债权人以直接行使的方式向次债务人主张 。这样的规定曾引来许多学者的反对。介于篇幅所限,笔者仅针对我国现行《合同法》和司法解释的规定作简要阐释。代位权的行使有赖于债权人的积极行为,如果按照传统民法认可的方式,代位权的行使结果是向债务人履行,无疑会减少债权人选择代位权的动力。债权人代替怠于行使权利的债务人接受履行,并将接受的结果归入债务人的责任财产之中,其效果要比直接向债务人履行有效得多。有人可能担心这样债权人仍然没有从行使代位权中获得优先于其他债权人的地位。笔者认为,首先,债权人维护自己的债权的行为并不会过分考虑是否有其他债权人分享。因为如果自己不行使,其后果只会更糟。至于债务人的财产即使通过代位后仍然不能在众多债权人之间完全分配时,法律确实有必要对行使代位权的债权人予以优先关怀。立法设计上可以就此情况设定债务人被代位财产优先受偿制度。这种设计是否符合传统法理姑且不论,现代民法中捍卫合法利益而直接创设法定优先权在立法上已有先行者,比如建设工程价款优先受偿权。当然,具体操作有待进一步梳理。

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作者:王瑜,西南政法大学国际法专业04级研究生