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攀枝花市铁矿产品价格调节基金征收使用管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 11:13:31  浏览:9775   来源:法律资料网
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攀枝花市铁矿产品价格调节基金征收使用管理办法

四川省攀枝花市人民政府


攀枝花市人民政府令

  第111号

  


  《攀枝花市铁矿产品价格调节基金征收使用管理办法》已经2011年10月13日攀枝花市人民政府第99次常务会议通过,现予发布,自2011年11月1日起施行。

  


  市长:张剡

  二○一一年十月二十四日

  

攀枝花市铁矿产品价格调节基金征收使用管理办法



  第一条 为增强政府调控铁矿产品市场价格能力,促进我市铁矿资源的合理开发利用和保护,保障我市经济的可持续发展,根据《中华人民共和国价格法》、《四川省价格管理条例》的规定,结合我市实际,制定本办法。

  第二条 本办法所称铁矿产品价格调节基金是指政府为防止铁矿产品市场价格发生异常波动,促进铁矿资源的合理开发利用和保护,优化铁矿产业结构,延伸区域内铁矿资源产业链,更加科学地把我市的资源优势转化为经济优势而依法设立的专项基金。

  第三条 铁矿产品价格调节基金实行全市统一征收项目和标准,统一征管,分级核算。

  第四条 本办法所称铁矿产品主要包括铁矿原矿、铁精矿、钛精矿和球团矿。

  第五条 凡在我市行政区域内从事铁矿产品开采、加工、销售的企业应按照本办法缴纳铁矿产品价格调节基金。

  第六条 发改部门负责铁矿产品价格调节基金的征收管理工作;地税部门负责铁矿产品价格调节基金的代征工作。

  第七条 铁矿产品价格调节基金按销售收入的一定比例计征。其征收标准为:

  (一)铁矿原矿按销售收入的1%征收;

  (二)铁精矿按销售收入的3%征收;

  (三)钛精矿按销售收入的5%征收;

  (四)球团矿按销售收入的3%征收。

  第八条 同一企业在不同环节生产的铁矿产品,其价格调节基金按最终销售产品计征。

  从市外购进原料生产的企业和上一环节已征铁矿价格调节基金的企业,凭有效发票相应抵扣铁矿产品价格调节基金。

  第九条 铁矿产品价格调节基金的征收项目和标准实行动态管理,市政府可根据铁矿资源开采利用情况和铁矿产品市场价格变化情况适时进行调整。

  第十条 铁矿产品价格调节基金属政府非税收入,由财政部门设立专户,严格按“收支两条线”管理,任何单位和个人不得挪用、截留。

  第十一条 铁矿产品价格调节基金实行按月征收,缴纳单位按规定缴纳的铁矿产品价格调节基金进入企业成本。

  第十二条 铁矿产品价格调节基金的使用范围:

  (一)用于调控铁矿产品市场价格;

  (二)用于扶持深加工企业,优化产业结构,延长区域内铁矿资源产业链;

  (三)用于铁矿产品价格调节基金日常征管工作经费支出;

  (四)用于补充国有担保公司资本金,增强国有担保公司担保能力,支持企业对铁矿资源的合理开发利用;

  (五)用于政府规定的其他用途。

  第十三条 发改、财政、经信、地税、审计等部门应当按照各自的职责对铁矿产品价格调节基金的征收使用管理进行跟踪监督检查,确保应收尽收,专款专用。

  第十四条 未按本办法规定缴纳铁矿产品价格调节基金的,由发改、财政部门分别依据《中华人民共和国价格法》、《财政违法行为处罚处分条例》和《四川省价格管理条例》等法律、法规的有关规定予以处罚。

  第十五条 本办法自2011年11月1日起施行,有效期至2016年10月31日。《攀枝花市铁矿资源及矿产品价格调节基金征集使用管理办法》(攀枝花市人民政府第85号令)同时废止。


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规避风险,理性维权
——田 冲
商品房作为一类特殊的商品,消费者在购买时更应谨慎,其投资之大,情况之复杂更非一般商品可比!有甚者倾其一生供养房子,只为有一席落脚之地。商品房的种类很多,分为住宅类商品房和非住宅类商品房。住宅类又分为好多种,在此我们仅就与大家联系最密切,也最容易产生问题的新住宅类商品房的买卖中存在的情况做一简要剖析,以期能为消费者的理性消费和维权提供一些帮助。
笔者拟从新住宅类商品房买卖的全过程进行剖析:
一、签约前
1、开发商层面上
(1)在广告宣传上的做法:广告是一种要约邀请,但是明示的、具体确定的部分应当视为要约!
a.违法宣传:开发商在没有取得商品房销(预)售许可证的情况下,不得发布房地产广告信息,但是开发商违规操作,在没有取得甚至是不可能取得上述许可证的情况下进行广告宣传。
b.虚假承诺:一种是为了吸引消费者前来购房,而作的根本不可能兑现的承诺,其实是一种欺诈;另外一种是对未来未完工的设施的承诺,但是仍然是看不到的。
(2)看房
a. 现房:实地去看,可能会让购房者看同户型不同的楼层的房子,要不然就是看到和购房者准备要买的房子房号不同、户型也不同的房子。
b. 期房:不让看户型图、规划图、五证情况不说明,故意隐瞒土地性质、用途、在建工程的抵押情况等,以至于欺诈。
2、购房者方面的应对措施。
a.要考察广告宣传的内容与实际的情况是否一致?可以实地去考察,现房一定要看到房子,看配套设施等,要看到实实在在的东西,还可以参考开发商的信誉度和成功案例。
期房就只有通过户型图、规划图等方面来了解,最重要的要了解土地及在建工程的情况:土地是否是出让土地、是否是住宅用地、在建工程是否抵押及开发商的还款情况。必要时可以委托律师来调查。
b.了解房价:了解区域房价、了解地段房价、了解不同户型、不同公共配套设施、不同品牌的价格!
c. 一定要五证齐全。国有土地使用权证、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、建设工程施工许可证、商品房销售(预售)许可证。五证齐全就能说明项目的合法性,只有这样才能切实受到法律的保护,购买起来也就放心多了。
d. 看不到五证的情况:一是根本就没有这五证;二是拿到预售许可证时,其他的四证会被房管局暂扣,但开发商手中有这四个证件的复印件,这时就有可能会出问题,开发商拿着假的五证复印件谎称原件被房管局暂扣。其实只要能拿出销售许可证或者预售许可证,其他的证件是应该有的,这时购房者为保险起见最好到房管部门查一查开发商的五证。必要时可以委托律师调查。

二、签约及履行过程出现的问题。
1、定金合同的效力。为了保证房屋买卖合同的签订,双方会在签订正式合同之前,先签一个定金协议,以定金罚则的适用来约束双方签订商品房买卖合同。这里需要注意的问题是,与开发商在内部认定阶段签订的定金协议的效力问题。只要在起诉前开发商拿到了预售许可证,该协议就是有效的,反之就是无效的。
2、签约。
a.签订合同应注意的问题。
(a)网签程序::预售商品房买卖需要进行网签,目的是为了有力的监控,最大化的保障购房者的利益,防止一房二卖,无证销售等情况的发生。
具体的操作步骤及方法:
合同网上签订经检查无误并保存后即可进行草拟合同的打印,买卖双方对打印出的草拟合同再次进行确认,如存在异议仍可进行网上修改,经确认无误后买卖双方签字盖章。签字盖章后的合同须网上提交进行合同备案登记,一旦提交将视为合法有效的合同且不得修改。合同备案登记通过后系统即生成备案登记号,合同须再次打印,合同内页右上角将随机打印生成备案登记号。
需要注意的是:
由于合同需要二次打印,因此网上提交前合同文本不能装订,否则网上提交后将无法再次打印合同备案登记号。
由于合同备案登记号须在合同内页的每页打印,因此在选择打印份数时一定要选择全部合同的总内页数。
有备案登记号的合同视为完整有效的商品房买卖合同,该登记号将作为合同注销、变更、产权办理等环节的唯一识别号,因此必须进行备案登记号的再次打印。
网签的实践操作中存在很多的问题,都是开发商在规避法律,推卸责任,欺诈购房者!最常发生的情况就是合同网上草签之后,由开发商来签字,可是购房者等了好多天就是拿不到合同,开发商说自己没有签字,合同还没有生效,一拖再拖。其实这种情况往往是开发商没有预售许可证,不能进行网上备案,但又拖着购房者不买都不行。遇到这种情况,购房者应当调查开发商是否有预售许可证,如果没有,立即起诉主张合同无效。
(b) 合同的内容明确(面积差异的处理、设计变更的处理、土地性质的变更、其他变更的处理、阳台产权、车库产权的处理、房屋保修、大.修基金缴纳的约定、天然气初装费的缴纳、还有其他费用的缴纳、公共设施、配套设施的约定、办理房产证的期限的约定等等)
①面积差异的处理。《商品房销售管理办法》第二十条规定:按套内建筑面积或者建筑面积计价的,当事人应当在合同中载明合同约定面积与产权登记面积发生误差的处理方式。
合同未作约定的,按以下原则处理:
面积误差比绝对值在3%以内(含3%)的,据实结算房价款;
面积误差比绝对值超出3%时,买受人有权退房。买受人退房的,房地产开发企业应当在买受人提出退房之日起30日内将买受人已付房价款退还给买受人,同时支付已付房价款利息。买受人不退房的,产权登记面积大于合同约定面积时,面积误差比在3%以内(含3%)部分的房价款由买受人补足;超出3%部分的房价款由房地产开发企业承担,产权归买受人。产权登记面积小于合同约定面积时,面积误差比绝对值在3%以内(含3%)部分的房价款由房地产开发企业返还买受人;绝对值超出3%部分的房价款由房地产开发企业双倍返还买受人。
         产权登记面积-合同约定面积
  面积误差比=───────────── ×100%
           合同约定面积
②设计变更的处理。《商品房销售管理办法》第二十四条规定:房地产开发企业应当按照批准的规划、设计建设商品房。商品房销售后,房地产开发企业不得擅自变更规划、设计。
经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致商品房的结构型式、户型、空间尺寸、朝向变化,以及出现合同当事人约定的其他影响商品房质量或者使用功能情形的, 房地产开发企业应当在变更确立之日起10日内,书面通知买受人。
买受人有权在通知到达之日起15日内做出是否退房的书面答复。买受人在通知到达之日起15日内未作书面答复的,视同接受规划、设计变更以及由此引起的房价款的变更。房地产开发企业未在规定时限内通知买受人的,买受人有权退房;买受人退房的,由房地产开发企业承担违约责任。
因本第二十四条规定的规划设计变更造成面积差异,当事人不解除合同的,应当签署补充协议。
③土地性质的变更。国有土地使用权的年限根据其用途不同而有别。主要分为:居住用地70年、工业用地50 年、综合用地50年等 很多开发商为了谋利,不惜违规操作,把工业用地或者是综合用地用来建住宅,这样导致的结果是:房产证不能办理或者长时间的拖延。
④明确其他变更的处理。
⑤阳台的产权、车库产权的处理等等
关于阳台的产权:有的开发商会把阳台作为附赠品赠送给购房者,但是要注意的事阳台的产权的归属。如果是属于露天阳台,那么其所有权归整栋楼宇的业主,不能办理独立的产权,那么开发商也就无权处分,
车库的产权:要判断开发商开发的商品房的地下车库的产权系属于开发商,还是属于全体小业主共有,主要依据地下车库的建筑面积是否作为小区商品房的公摊面积。如果地下车库的建筑面积已作为公摊面积予以分摊,则在小业主购买商品房时,其购买的商品房的建筑面积中已包含该地下车库的面积(指分摊面积)。在该情况下,既然地下车库的面积已分摊在小业主购买的商品房中,该地下车库的产权应当属于全体小业主共有。反之,如果地下车库的建筑面积未作为公摊面积,则该地下车库的产权通常应归属于开发商
车库作为小区共摊面积予以分摊,那么其产权属于全体业主,不能办理独立的产权,开发商当然不能随意处分,也就是说不能赠送给购房者;不纳入小区建筑面积的公摊,产权属于开发商,当然可以出售,赠送也就不是问题。
新生效的《物权法》对其作出了明确的界定:建筑区划内,规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。
本案的工程款能否以代位权诉讼的形式被追回?

赵峰 赵新光


一、本案基本事实
1995年12月7日,邳市第二建筑安装工程公司(以下简称“二建公司”)下属的第二建筑工程处(乙方,以下简称“建筑二处”)与邳市工商行政管理局(甲方,以下简称“工商局”)签订《邳市工商局职工宿舍楼建设合同书》,约定由乙方承建甲方的职工宿舍楼,面积4000m2,甲方“按施工进度付款”,“按实结算”。同时对承包范围、承包方式、竣工日期和工程质量标准等事项也进行了约定。合同订立后,该宿舍楼工程实际由吕立同的施工队负责施工,由建筑二处对工程的质量、安全和施工进度进行管理和监督。(当时,建筑二处下设五个施工队,其承包的每项工程均由一个或几个施工队具体进行施工建设。建筑二处负责谈判、协调和监督。工程结算所得款项一概归施工队负责人支配,但是需要向建筑二处按5.5%的比例交纳管理费用。)工商局在提供了部分材料和工程款后,不再履行自己的义务。后建筑二处和吕立同多次催要,工商局均以资金困难为由拒绝。为保证工程能及时竣工,参加上级举行的“优质工程”活动的评比,吕立同个人拆借了大量资金垫付工程款,保证了该工程及时竣工。经验收合格后,交付工商局使用。1996年10月15日,双方进行了结算,工程总造价扣除工商局已支付的工程款和提供的材料的折价,还剩52万元。1999年7月,建筑二处被注销,其资产和债权债务由二建公司继承。吕立同多次向工商局要求付款,工商局以其与吕立同之间无合同关系为由拒绝。当吕立同向二建公司的法定代表人江某要求其以公司名义起诉工商局追索工程款时,江某以种种理由推托。吕立同遂以工商局为被告,向邳市人民法院提起代位权诉讼,要求代二建公司之位向工商局追索工程款及相应的利息。邳市人民法院受理后,追加二建公司为第三人参加诉讼。
二、对本案的解析
庭审中,双方争议的焦点主要集中在所涉合同是否有效、原告以代位权诉讼的形式追索欠款是否合法以及代位权标的额如何确定三个问题上。
(一)关于本案所涉及合同的效力问题
本案涉及到两个合同,一是原建筑二处与工商局签订的宿舍楼建设合同,二是原建筑二处与吕立同之间的内部承包合同。这两个合同是否有效直接关系着本案的代位权诉讼在形式上能否成立,因此,必须先行解决。被告主张第一份合同无效的理由主要是依据建设部、国家计委、财政部于1996年6月4日发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》。该通知规定,任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投标的条件,更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同,施工单位也不得以带资承包作为竞争手段承揽合同,否则合同无效。
我们认为,被告方提出的这一理由是不能成立的。理由如下:
首先,上世纪90年代中期我国出现的一些地区和建设单位无视国家固定资产投资的宏观调控和自身经济实力,盲目上新的建设项目,为转嫁投资缺口而强行要求施工单位带资承包或垫资施工的现象。从而导致拖欠工程款的现象非常严重。据统计,截止到1997年底,全国拖欠工程款高达3566亿元。另据中国施工企业管理协会的调查,被拖欠工程款的企业占被调查企业总数的1/3。这种不正常的状况导致承包人将资本都压在建筑物上,一旦工程款不能及时追回,将严重影响其再生产和日常生活,不利于社会的稳定。上述通知对保证国家对固定资产投资的宏观调控和工程建设的正常进行,防止发包方利用激烈的竞争损害承包方的正当利益,减少债务纠纷起到重要作用。由此可见,该通知的基本价值取向是保护承包方的利益的。而工商局借此来论证工程建设合同无效从而达到逃避债务的目的,在根本上是与“通知”的精神相违背的。
其次,本案中吕立同垫资施工的行为从表面上看与通知中讲的“带资承包”有相似之处,但实际上二者有本质的区别。通知中所指的“带资”、“垫资”指的是双方事先在合同中约定的。而本案则不然,恰恰相反,双方在合同中约定由工商局“按施工进度付款”。只是由于在合同履行过程中,工商局擅自单方违约拒不付款,吕立同出于无奈才不得不垫资施工,保证工程能如期完工。这种作法是值得肯定的,符合合同法“鼓励交易”和“全面履行”的精神,理应受到法律的保护。
再次,上述通知有其合理的一面,但是却不应作为认定合同效力的根据。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》(以下简称《合同法解释》)第四条之规定:“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。”第三条规定:“人民法院确认合同效力时,对合同法实施以前成立的合同,适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的,则适用合同法。”该通知在性质上属于部委规章,因此,以之来作为认定本案的建设合同无效是不能成立的。
被告主张第二份合同无效的理由是依据《建筑法》第二十八条之规定,“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”我们认为,这一理由同样是站不住脚的。因为本案中原建筑二处将工程交给吕立同所负责的施工队建设的行为并非法律所禁止的“转包”行为。建设部1998年8月7日以建建字[1998]第162号发布的《关于进一步加强工程招标投标管理的规定》中明确“《建筑法》第二十八条所禁止的违法转包是指承包单位在承接工程后,对该工程不派出项目管理班子或者不进行质量、安全、进度等管理或不依照合同约定履行承包义务的行为”。而在本案中,原建筑二处并非不闻不问,而是有明确的责任并在施工过程中积极履行自己的相应义务的。承揽施工任务的吕立同也不是法律规定的“他人”,而是原建筑二处所属的职工。可见,本案中的“转包”行为实际上是建筑企业的一种内部经营方式,是为了调动员工积极性,提高经济效益,明确公司与员工的权利义务关系而进行的分工。而这种分工并不是法律禁止的。
经过以上分析我们可以看到,本案所涉及的两个合同关系分别是双方在平等自愿基础上达成的合议。它们在签订和履行过程中并未损害国家、社会和他人的利益。虽然后者未采用书面形式,但是,原建筑二处与吕立同之间的权利义务关系是明确的,清楚的,是当时建筑企业普遍采用的经营方式,能够为证人证言所充分证明,这种经营惯例具有法律上的证据意义。而且,合同法第十条也规定,除法定或约定外,“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式”。对此类内部分工承包合同,并无法定或约定采用书面形式的情形。因此,这两份合同均成立并生效。二建公司作为原建筑二处的继承者,对这两份合同中有关权利义务应当继受。
(二)关于原告以代位权诉讼的形式追索欠款是否合适的问题
庭审中,被告和第三人出示了双方在2002年3月19日达成的一份“还款协议”,该协议约定:工商局将于2005年底前分期偿还所欠二建公司的52万元工程款,二建公司放弃违约金、滞纳金和所有利息。根据该协议,被告主张其所负二建公司的债务并未到期,而且第三人完全具备偿还能力,原告的利益并未受到损害。而第三人则据此来证明自己并未“怠于行使到期债权”,而是在积极行使债权。据此,双方认为原告行使代位权的条件不成立,请求法院驳回原告的起诉。但是,我们认为,本案原告行使代位权是能够成立的。
《合同法解释》第十一条规定:“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼,应当符合下列条件:(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害;(三)债务人的债权已到期;(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”通过上面的分析,我们可以看出原告的起诉已经符合第(一)项和第(四)项的规定。双方争议的主要是第(二)项和第(三)项。我国著名合同法专家、合同法的主要起草人之一王利明教授认为:“第二个要件可以包含第三人要件,因为债务人怠于行使其到期债权,本身意味着债务人的债权已经到期;因为只有在债权到期以后,债务人不向次债务人提出请求才构成怠于行使,如果债务还没有到期,债务人根本不能向其债务人提出请求,也就谈不上怠于行使的问题。”①据此,原告主张的代位权能否成立的关键在于第三人对被告的债权是否已经到期,其有无怠于行使债权的行为,以及原告是否受到损害。而就前二者而言,问题的关键集中在如何看待这份还款协议的效力和作用。
第一,这份书证的有效性和证明力是非常值得怀疑的。根据民事诉讼法理,本案的第三人属于无独立请求权的第三人,即自己并无独立的权利要求,而是通过加入、支持当事人一方对抗另一方来维护自身的利益。结合本案的具体情况,二建公司显然是加入了被告一方,否则它就不会迟迟不向工商局主张债权而损害原告的利益了。个中原因其实不难理解,工商局是对二建公司有直接控制权的行政机关,而二建公司在工商局宿舍楼的建设中分文未付,完全是原告吕立同个人垫付的资金。签订“还款协议”对于二建公司来说既没有什么损失,又可以送工商局一个大人情,何乐而不为呢?双方只恨不能将还款期限延长到下一个世纪,只是为保持形式上的合法性,才将期限控制在2005年年底,不过这也足以看出双方在主观上存在的“恶意”。
第二,这份还款协议违背了立法的目的和精神,是无效的。代位权的有效行使及其功能的充分发挥的重要前提是债务人的处分权受到一定的限制,如:不得抛弃、免除、让与或故意推迟行使其债权,不得拒绝受领因代位权行使而取得的财产等。这是合同法第七十三条的题中应有之意。“如果允许债务人转让、抛弃其权利或者推延债务人的还债期限,则极有可能使已经开始的诉讼归于无效,从而有损于诉讼的严肃性和程序的安定性,并会直接对债权人造成程序不公。"②而且,如果不对债务人的权利作出上述限制,则债权人根本无法有效地借助代位权制度保全其债权,合同法关于代位权的规定也将形同虚设。因此,该“还款协议”以补充协议的形式擅自推迟第三人权利行使的期限,违背了立法的本意。同时,签订这样的协议的目的就是要阻碍原告实现自己的债权,违反了诚实信用原则这一民法“帝王条款”的要求,足以推定双方进行的是恶意串通损害他人合法权益的行为,根据合同法第五十二条第(二)项之规定,“恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的……依法应当宣告无效。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释[2001]33号)第六十八条:“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的根据”的规定同样对此种非法证据予以排除。
第三,“还款协议”并不能掩盖债务人二建公司的债权已到期的事实,恰恰相反,它从另一个角度证明了债务已经到期和债务人怠于行使权利的事实。“怠于行使权利的表现主要是根本不主张权利或迟延行使权利”。③因为迟延行使权利实际上是变相地放弃权利,都能对债权人债权的实现产生不良影响。本案中的“还款协议”将《邳市工商局职工宿舍楼建设合同书》中规定的本应于工程竣工结算时付清的工程款推迟到2005年年底即是第三人故意延迟主张和行使权利的明证。
第四,“还款协议”不能证明第三人“并未怠于行使到期债权,而是积极与被告协商还款事宜”的主张。合同法第七十三条规定的"债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的"是有特定含义的,是特指“债务人不履行其对债权人的到期债务,又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现”,并且“次债务人不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的,应当承担举证责任。”(《合同法解释》第十三条)。也就是说,仅以私力救济方式主张权利,如直接向次债务人主张权利,或向其代理人主张权利,甚至包括向民间调解委员会或行政机关请求处理都属“怠于”之列。债务人怠于行使其到期债权有无故意、过失或其他原因,对代位权的行使并不产生影响。除非工商局能举证证明二建公司已经对其提起追索欠款的诉讼或者双方已经达成仲裁协议并已提起仲裁,或者是因为客观原因不能行使权利,如债务人已被宣告破产等情形,人民法院应当认定第三人存在着怠于行使到期债权的故意。
那么,原告是否因为第三人怠于行使权利而受到损害了呢?这就涉及到如何确定、怎样证明原告是否受到损害的问题。在代位权理论发展的早期一般采取的是“无资力要件说”。因为代位权制度旨在保全债务人的责任财产,防止因债务人怠于行使权利的行为导致债务人的财产不足以清偿债权人,因此债务人的财产状况无疑成为行使代位权的界限。但是,要求行使代位权的债权人承担证明债务人无资力履行对其的到期债务的义务,使代位权的行使变得几乎不可能。因为就债务人的财务状况而言,债权人处于信息不利的一方,实践中要求债权人了解债务人的财产状况,相当困难。而且,根据“无资力要件说”,债权人行使代位权必须以债务人无力清偿到期债务为前提。而当债务人已无资力的情况下,已基本达到破产的边缘,这时即使再行使代位权也没有意义了。因此,我国《合同法》中规定的代位权制度为了避免“无资力要件说”的负效应,“规定只要债务人未履行其对债权人的债务,债权人的债权未能实现,便可视为对债权人造成了损害。”也就是说,这种侵害是依法推定的,它并不“要求行使代位权的债权人举证证明自己的债权受到了具体的、实质性的损害。”④债务人不得以此时的责任财产足以清偿债务为由,否定债权人的代位权。
可见,本案原告主张的代位权是完全合法的,是应当得到法院的支持的。
(三)关于本案代位权的标的额问题
本案原告所主张的代位权有一定的特殊性,即其所涉及的两个合同(第三人与被告之间的宿舍楼建设合同、原告与第三人之间的内部承包合同)是不可分割的有机整体,离开其中的任一个合同,另一个合同就变得没有意义,也无法履行。根据原告与第三人之间的内部承包合同的规定和原建筑二处的经营惯例,第三人与被告之间的宿舍楼建设合同中第三人的义务完全是由原告承担的,即由原告施工、垫资等。相应地,宿舍楼建设合同中第三人的权利也是由原告享受的,如由原告与被告结算,领取、支配工程款以及追索欠款和利息等。因此,第三人对被告所享有的债权与原告对第三人所享有的债权在数额上应当是一致的,也可以说,后者是由前者决定的。
有人认为,原告需要向第三人交纳5.5%的管理费,因此,原告只能代位行使扣除管理费之后的部分数额。我们认为这种看法不正确。因为从第三人与原告的内部约定以及历次操作来看,都是原告先拿到工程款,据此计算出管理费数额,再交给第三人。也就是说,二者在履行时间上有个先后的问题。因而第三人不能行使同时履行抗辩权,未经原告同意,也不得抵销。故此,原告有权就被告所欠第三人的全部工程款及其利息行使代位权。
那么,被告欠第三人的债务数额如何计算呢?按照宿舍楼建设合同关于被告“按照施工进度付款”的约定,被告应在相应的施工期间内分别支付工程款,否则就要偿还垫资的本金和利息。由于原告未能举证证明被告每一笔款项的支付期限,因此依法应当认定被告在工程建设过程中不存在迟延付款的问题。但是,这一约定并非没有任何意义。因为根据常识,被告至迟应在工程竣工结算之日付清工程款,欠款的起息日也应以该日为准。根据相关法律规定,本案代位权的标的额=(工程总造价-被告提供的建材折价-被告已支付的款项)×(1+同期银行贷款利率)×1996年10月15日至判决之日的天数。
注释:
①王利明著:《民商法研究》(第二辑),法律出版社2001年12月版,第640页。
②赵钢:《论代位权诉讼》,《法学研究》,2000年第6期。
③江平主编:《中华人民共和国合同法精解》,中国政法大学出版社1999年版,第61页。
④曹守晔:《对合同法中代位权的理解与适用(上)》,人民法院报,2000年3月3日。


作者赵峰系苏州大学法学院博士生
赵新光系邳州市人民法院审判员
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