铁岭市中介机构管理办法
辽宁省铁岭市人民政府
铁岭市人民政府令
第 78 号
《铁岭市中介机构管理办法》业经2011年5月20日铁岭市第六届人民政府第28次常务会议审议通过，现予公布，本办法自2011年7月1日起施行。
代 市 长
二○一一年六月一日
铁岭市中介机构管理办法
第一章 总则
第一条 为加强中介机构管理，规范中介机构执业行为，维护中介服务市场秩序，保障中介机构及委托人的合法权益，营造诚信、公正、公平的市场环境，促进经济健康发展，根据有关法律、法规的规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条 凡在本市行政区域内从事中介活动的中介机构及其执业人员应当遵守本办法。
第三条 本办法所称中介机构，是指依法登记设立，运用专业知识和技能，按照一定的业务规则或程序为委托人提供有偿服务并应承担相应责任的法人和其他组织。
（一）独立审计机构；
（二）资产、土地、矿产资源、安全、房地产、建设项目环境、森林资源资产等评估机构；
（三）检测、检验、认证咨询、监理、拍卖机构；
（四）信息、信用、技术、工程、市场（商品）调查等咨询机构；
（五）职业、人才等人力资源服务机构；
（六）证照、广告、商标、专利、税务、房地产、招投标、因私出入境等代理机构；
（七）保险、证券、担保等金融中介机构；
（八）各类经纪机构；
（九）符合本办法规定的其他组织。
第四条 市、县（含县级市、区，下同）人民政府建立规范发展中介机构的协调管理机制。
市、县人民政府的发展改革部门是中介机构管理的综合协调部门，负责研究制定促进和规范中介机构发展的政策措施，协调解决中介机构发展中的重大问题。
第五条 中介机构的管理应当按照行政管理部门监管、行业协会自律、中介机构自身规范的原则进行。
第六条 行业行政主管部门应当加强管理，依法对中介机构及执业人员的中介执业活动实施有效监督。
（一）工商行政主管部门负责企业化经营的中介机构的登记管理，并对商标代理机构、企业登记代理机构进行监督和管理。
（二）财政行政主管部门负责对政府采购中介机构进行监督和管理。
（三）国有资产行政主管部门负责对资产评估中介机构进行监督和管理。
（四）政府价格行政主管部门负责对中介服务收费实施监管，并对价格认证中介机构进行监督和管理。
（五）建设行政主管部门负责对房产评估、物业、建设工程监理、建设工程咨询、建设工程招投标代理机构的监督和管理。
（六）国土资源行政主管部门负责对土地评估机构、经营性测绘组织的监督和管理。
（七）司法行政主管部门负责对律师、司法鉴定和基层法律服务中介机构的监督和管理。
（八）民政行政主管部门负责行业协会的登记和监督管理，并对社区、婚姻等中介机构进行监督管理。
（九）人力资源行政主管部门负责对人力资源服务机构的监督和管理。
（十） 税务行政主管部门负责对税务代理机构的监督和管理。
（十一）交通行政主管部门负责对交通、外运中介机构的监督和管理。
（十二）公安行政主管部门负责对出入境中介、网络和保安中介机构的监督和管理。
（十三）质量技术监督行政主管部门负责对检验检测机构及认证咨询机构的监督和管理。
（十四）科技行政主管部门负责对专利代理机构的监督和管理。
（十五）经贸行政主管部门负责对拍卖和国内贸易中介机构的监督和管理。
（十六）外经贸行政主管部门负责对对外服务中介机构的监督和管理。
（十七）文化广播电视行政主管部门负责对文化中介机构的监督和管理。
（十八）旅游行政主管部门负责对旅游中介机构的监督和管理。
（十九）金融行业行政主管部门负责对信用担保中介机构的监督和管理。
（二十）其他行业行政主管部门负责本部门监管范围内中介机构的监督和管理。
（二十一）工商联负责经济类同业公会（商会）的组建和日常管理。
法律、法规另有规定的，从其规定。
第七条 凡条件成熟的行业应按国民经济行业分类标准依法成立市级行业协会或同业公会（商会）。行业协会实行单位会员和个人会员制。行业协会由会员民主推选理事并选举产生领导机构。行业协会可依有关规定向会员收取一定的会费，作为协会开展工作和诚信评选活动开支费用。会员费收取及使用必须合法、依规、透明。
第八条 相关部门应当建立投诉举报和查处制度，公民、法人和其他组织发现中介机构违法的，可以向相关部门投诉举报。
第九条 市级各行政管理部门应当加强与相关行业协会的联系沟通，并建立中介机构监管信息收集的报送制度，及时收集本系统（含县〔市〕、区、管委会）中介机构的监管信息，建立中介机构诚信档案，并向工商行政管理部门报送相关信息。
市工商行政管理部门应会同其他行业行政管理部门每年组织行业协会开展“诚信中介机构”评选活动（具体办法另行制定），并将评选结果在媒体上公布。获得“诚信中介机构”称号的，在中介机构信用信息管理平台和行业行政主管部门记入良好行为记录，并且给予一定的政策扶持。具体扶持规定，由有关行业行政主管部门组织制定，报本级人民政府批准。
第二章 从业管理
第十条 实行中介机构设立登记制度。设立营利性中介机构应当向所在地工商行政管理部门申请设立登记；设立非营利性行业协会应当向所在地民政部门申请设立登记。中介机构在本市固定场所从事经营活动的，应当依法向当地工商行政管理部门申领营业执照。未办理登记的，不得从事中介活动。擅自开展中介活动的，由有关国家机关根据有关法律法规进行处罚。
中介机构设立登记后应当依法申报办理税务登记。
第十一条 依照法律、行政法规规定，中介机构应当取得相应资质（资格）的，中介机构应当在核定的资质（资格）业务范围内从事经营活动。
依法应当取得相应资质（资格）的中介机构在本市执业的，按规定向本市行业行政主管部门办理资质（资格）备案手续，其执业活动应当与其资质（资格）相适应，并依法接受行业行政主管部门的监督。
未实行资质（资格）管理的中介机构在本市执业的，工商行政管理部门在办理营业执照后应当书面通知行业行政主管部门及中介机构，要求中介机构按规定到本市行业行政主管部门办理执业备案手续，并依法接受行业行政主管部门的监督和管理。
第十二条 非在本市登记设立的中介机构在本市执业，按照法律、法规规定应当设立分支机构的，应当按规定在分支机构所在地办理手续或报备手续方可执业，并自愿加入行业协会，遵循行业协会章程及其他自律规定。
第十三条 中介机构依法独立执业，并对执业质量负法律责任。中介机构依法从事中介活动，其行为受法律保护。
行政机关不得利用本部门控制的行政权力等垄断性资源违规设立排他性条件，破坏中介市场的公平竞争环境。
行政机关在行政管理活动中，对依法设立的各中介机构出具的证明文件应当同等对待。
第十四条 中介机构可以实行有偿服务。中介服务项目属政府定价或者政府指导价管理的，应当取得价格主管部门的收费审批手续后方可收费。
行政机关委托中介机构提供服务的，应当按规定支付服务费，不得强迫中介机构提供无偿服务。
第十五条 当事人有权自主选择中介机构为其提供服务，任何单位和个人不得干预。
法律、法规规定某项中介业务由特定中介机构提供的，从其规定。
第十六条 企业化经营的中介机构应当在其营业场所明示工商营业执照、机构及执业人员的资质（资格）证书、执业守则、执业纪律、办事程序、执业人员的姓名、服务项目、收费标准和监督电话等内容。
第十七条 除即时办结的中介业务外，中介机构提供中介服务，应当以中介机构名义与委托人依法签订书面委托合同。
中介执业人员应当在中介机构执业，不得以个人名义对外执业。中介执业人员不得同时在法律法规规章禁止同业兼职的两个或者两个以上中介机构执业。
第十八条 中介机构应当做好执业记录，按照法律、法规规定的要求和期限，妥善保存执业记录、原始凭证、账簿和中介合同。执业记录应当记载下列内容：
（一）委托事项、委托人的具体要求；
（二）收取的费用及支付方式；
（三）履行合同应当遵守的业务规范的有关要求；
（四）委托事项履行情况，包括委托事项的接受、完成过程、终结手续的办理等。
第十九条 中介机构及其执业人员在执业过程中遵守业务规则的同时，还应当遵守下列规定：
（一）提供的信息、资料及出具的书面文件应当真实、合法；
（二）应当及时、真实完整地告知委托人需要知道的信息；
（三）对执业中知悉的商业秘密事项予以保密；
（四）妥善保管委托人交付的样品、定金、预付款、有关凭证等财物及资料；
（五）如期完成委托合同及业务规范规定的其他事项。
第二十条 中介机构及执业人员不得有下列行为：
（一）未经依法登记擅自开展中介活动或超出核准范围从事中介服务；
（二）对委托人隐瞒与委托人有关的重要事项；
（三）泄露委托人的商业秘密；
（四）提供或者代替他人提供虚假资料；
（五）违反规定设立收费项目，扩大收费范围，提高收费标准；向委托人收取服务费或其他费用不开具发票；索取合同约定以外的酬金或其他财物，或利用执业便利谋取其他不正当利益；
（六）伪造、涂改交易文件和凭证；
（七）提供的信息、资料可能危害国家安全及公共利益；
（八）提供虚假信息、资料，出具虚假验资报告、评估报告、证明文件及其他文件；
（九）采取欺诈、胁迫、贿赂、围标、恶意串通等不正当手段损害当事人利益承揽业务；
（十）发布虚假信息，引诱他人签定合同，骗取中介费；
（十一）对服务或商品虚假宣传；
（十二）以回扣等不正当竞争手段承揽业务；
（十三）法律、法规、规章及行业规范禁止的其他行为。
第三章 信用管理
第二十一条 各行政主管部门负责依法、依规开展中介机构信用信息采集上报和管理工作，推进中介机构信用管理体系建设。
第二十二条 中介机构及执业人员在执业中有下列情形的，由行业行政主管部门和中介机构信用信息管理部门记入良好行为记录：
（一）被认定为驰名商标或者著名商标的；
（二）通过国家认可的企业质量体系认证的；
（三）在市级以上（含市级，下同）诚信等级评定中被确定为优良的；
（四）被市级以上行政机关评优表彰的；
（五）被市级以上行政机关通报表扬的；
（六）被省级以上（含省级）行业协会评优表彰的；
（七）应当记入良好行为记录的其他情形。
第二十三条 中介机构及执业人员违法执业及存在其他执业不诚信行为且受到下列处理的，由有关行业主管部门和信用信息管理部门记入不良记录：
（一）被追究刑事责任的；
（二）受到行政处罚的；
（三）依法承担民事赔偿责任的；
（四）在执业检查中被书面责令整改的；
（五）被市级以上行政部门公开通报批评的。
第二十四条 中介机构及执业人员在两年内两次以上被记入不良行为记录，或者一次不良行为后果较重的，行业行政主管部门和中介机构信用信息管理部门应当将其记入向社会公布的警示名单，公布期限不超过两年。
中介机构及执业人员有前款规定的应当被记入警示名单的行为且情节严重的，行业行政主管部门应当将其记入重点警示名单。
第二十五条 中介机构及执业人员被记入不良行为记录、警示名单或者重点警示名单的，行业行政主管部门应当事先书面告知当事人，并听取其陈述和申辩，对当事人合理的意见应当采纳。
第二十六条 中介机构及执业人员被记入良好行为记录、不良行为记录、警示名单或者重点警示名单的，应当在确定相应记录之日起一个月内以公告的形式向社会公布。
前款规定的信用信息发生变更的，行业行政主管部门和中介机构信用信息管理部门应当及时向社会公布。
第二十七条 中介机构及执业人员被记入不良行为记录、警示名单或者重点警示名单的，行业行政主管部门和综合行政管理部门应当采取措施加强监督管理。
对被记入不良行为记录、警示名单和重点警示名单的，当年不得被推荐参与驰名商标和著名商标的评定、评优表彰、诚信等级评优等活动。
第二十八条 对被记入警示名单或重点警示名单的中介机构及执业人员，本市各级行政机关、国有资产监管机构、事业单位、国有企业和国有控股企业以及其他获得财政投融资项目，不得委托其从事中介业务。
行政机关、国有资产监管机构、事业单位、国有企业和国有控股企业以及其他获得财政融资项目在委托中介业务时，应当做好中介机构信用信息的查询工作。
第二十九条 行业行政主管部门可以建立中介组织信用等级评价制度，并指导、组织实施。
第四章 监督管理
第三十条 行业行政主管部门和综合行政管理部门依法对中介机构及执业人员的执业活动实施监督检查。
第三十一条 行业行政主管部门在监督检查中，发现中介机构及执业人员有违法行为，依法应当予以吊销资质（资格）的，应当及时做出相应的处罚或向有关部门提出相应的处罚建议，并协助做好相关证照的监管工作。
第三十二条 行业行政主管部门应当按法律、法规和本办法，加强对行业协会履行行业管理职责的指导和监督。
行业行政主管部门可以将本办法的中介机构备案、中介执业人员培训、中介组织信用等级评价等事项委托相关行业协会办理。
第三十三条 行政管理部门应当按照国家规定与所属中介机构在工作、组织、经济、场所四个方面实现彻底脱钩，行政管理部门工作人员不得擅自在中介机构兼职。
第三十四条 行业协会应当协助行业行政主管部门制定本行业中介服务业的发展政策和管理措施，加强对本行业中介执业人员的职业道德教育和业务培训，制定和推行本行业中介合同示范文本，建立健全行业自律机制，做好自律监督。
第三十五条 行业协会应当掌握本行业中介组织及执业人员的执业动态和执业情况，对诚实守信、依法经营表现突出的中介机构及执业人员可以进行评优表彰。
第三十六条 行政管理部门和行业协会对中介机构及执业人员实施监管，不得妨碍其正常的经营活动，不得索取或者收受监管对象的财物，不得谋取其他利益。
第三十七条 监察机关按照职责和权限，对行政管理部门履行监管职责以及行政机关、国有资产监管机构、事业单位、国有企业和国有控股企业遵守和执行本办法第二十八条的情况进行监督检查。
投资审批主管部门应当加强对其他获得财政投融资项目遵守和执行本办法第二十八条的情况进行监督检查，对违反规定的行为应当予以纠正，并限制或者禁止对其实施财政投融资项目。
第五章 法律责任
第三十八条 中介机构及执业人员违法经营，由有关行政管理部门依照法律、法规予以处罚；给委托人或他人利益造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十九条 中介机构及执业人员违反本办法第十一条第二款、第三款，第十二条，第十八条规定，法律、法规中设有处罚规定的，从其规定；没有规定处罚的，由工商行政管理部门或者有关行政管理部门责令停止违法行为，限期改正。
第四十条 中介机构及执业人员违反本办法第二十条规定，法律、法规中设有处罚规定的，从其规定；没有规定处罚的，由工商行政管理部门或者有关行业行政主管部门责令停止违法行为，限期改正。
第四十一条 中介机构及执业人员对行政管理部门的行政处罚决定和其他行政行为不服的，可依法申请行政复议或提起行政诉讼。
第四十二条 行政管理部门及其工作人员违反本规定，有下列行为之一的，监察机关或其上级行政管理部门应当依法追究或者责令有关行政管理部门依法追究有关责任人的行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）不依法办理登记或者备案手续，或者将办理备案手续变相为行政许可的；
（二）依法应当记入信用不良记录而未记入，或者依法不应当记入信用不良记录而予以记入的；
（三）依法应当将被记入的信用不良记录向社会公开而未向社会公开，或者不按规定程序和时限向社会公开的；
（四）依法应当对违法执业行为及其投诉举报事项进行查处而未予查处的；
（五）依法应当实施行政处罚而未处罚或者违反处罚规定和程序处罚的；
（六）要求当事人接受指定中介机构提供服务或者借用职权谋取部门或者个人利益的；
（七）违法要求中介组织提供无偿服务或者未按规定标准付费的；
（八）依法应当追究责任的其他行为。
第四十三条 监察机关及其工作人员违反本办法，不履行监督职责或者滥用职权、徇私舞弊的，依法追究有关责任人的责任； 构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第六章 附则
第四十四条 本办法规定与上级规定不一致的，按上级规定执行。
第四十五条 本办法自2011年7月1日起施行，有效期5年。
沉默权：一个无法让人沉默的话题
——试述沉默权对侦查的冲击与对策
张昭辉
关键词：沉默权 米兰达规则 “供述主义” 侦查 对策
摘要：本文简要阐述了米兰达规则和沉默权的涵义，对现有以口供为中心的侦查模式提出了质疑，对我国实施沉默权制度后将对侦查带来的冲击作了较为充分的展望，并提出了自己的观点和对策。
人的尊严是人类的终极目的，而沉默权制度则是保障人类尊严不受侵犯的法律手段之一。从理想的角度来看，沉默权制度是法学尤其是刑事诉讼中的良善制度之一。沉默权的法理基础从根本上来讲的确就是保护人权，这种保护具有绝对性和至上性。沉默权对侦查的冲击将是一场关于我国社会主义法制建设重大变革的前奏。
一、米兰达规则和沉默权
说到沉默权，就不能不谈有名的米兰达规则（rule of Miranda）。1963年，欧内斯特·米兰达因被控犯有绑票和强奸罪而被亚利桑那州费利克斯城警察局逮捕，在未被告知有权请辩护律师、也没有辩护律师在场的情形下作了有罪供述并最终被送上法庭，虽然米兰达的辩护律师提出反对意见，亚利桑那州刑事审判法院陪审团仍裁定米兰达的供述可以作为认定有罪的证据，并作出有罪裁决。1966年6月13日，美国最高法院首席法官厄尔·沃伦推翻了对米兰达的原判决，其理由为：警方在审问在押的嫌疑犯时，应事先告知他有3种权利：即保持沉默的权利；拒绝被迫作出于己不利的供词的权利；在诉前或诉讼中聘请律师，如无力自聘律师则应由指定辩护人为之辩护的权利，否则嫌疑犯的口供不可采信。这就是刑事诉讼中极为重要的“米兰达规则”，也称“米兰达须知”①。它规定警方在讯问在押的嫌疑分子之前必须告知他：你拥有美国宪法修正案第5条和第6条所规定的权利，具体内容为：（1）你有权保持沉默；（2）你所说的任何事物都可以，并将要在法庭上作为对你不利的依据；（3）你有权同律师进行谈话，并有权要求在你被讯问时，有律师同你一起在场；（4）如果你需要律师又无力聘请的话，将在进行任何讯问之前代你指定律师。
沉默权（Privilege of Silence）又称反对自我归罪特权（the Privilege against Self-incrimination），是被告人的一项诉讼权利。美国学者Christophere Osakwe认为，沉默权包含以下三层含义：1、被告人没有义务为追诉方向法庭提供任何可能使自己陷入不利境地的陈述和其它证据,追诉方不得采取任何非人道或有损被告人人格尊严的方法强迫其就某一案件事实作出供述或提供证据；2、被告人有权拒绝回答追诉官员或法官的讯问，有权在讯问中始终保持沉默，司法警察、检察官或法官应及时告知犯罪嫌疑人、被告人享有此项权利，法官不得因被告人沉默而使其处于不利境地或作出对其不利的裁判；3、犯罪嫌疑人、被告人有权就案件事实作出有利于或不利于自己的陈述，但这种陈述须出于真实的意愿，并在意识到其行为后果的情况下作出，法院不得把非出于自愿而迫于外部强制或压力所作出的陈述作为定案依据。该项原则实质上赋予了犯罪嫌疑人、被告人两项权利：一是犯罪嫌疑人、被告人对于是否陈述享有不受强迫的权利；另一项是犯罪嫌疑人、被告人对于是否陈述及是否提供不利于己的陈述享有选择权。
沉默权在西方具有悠远的传统。“正义从未呼唤任何人揭露自己的犯罪”，古罗马法关于自然正义的司法原则就包含了沉默权的内容；在教会法中，12世纪的圣·保罗曾明确指出：“人们只须向上帝供认自己的罪孽，而无须向其他任何人招供自己的罪行”。一般认为，沉默权的核心内容“不必自我归罪”原则可追溯至英国一句古老的格言“人民不自我控告。”①13世纪，英国宗教法庭在刑事诉讼中强迫被告人进行“职权宣誓”①，否则将被诉诸刑求。为了对抗宗教法庭的不人道审讯方法，被告人经常以“不必自我归罪”作为辩护理由。后来，“不必自我归罪”逐渐演变成一项司法制度，沉默权即源于此。②17世纪之后，随着资产阶级政权的逐步确立，沉默权开始在法律中得以确认。 1789年9月25日通过的美国宪法修正案（又称"权利法案"）第五条规定，"在任何刑事案件中不得强迫被告人自证其罪"。沉默权首次正式上升为一项宪法性权利。③在此之后，许多国家相继在诉讼法或宪法典中规定了沉默权。④ 沉默权作为现代法治国家犯罪嫌疑人的一项基本人权，作为刑事司法公正的标准之一，得到了普遍的强调和维护。沉默权作为犯罪嫌疑人、被告人的一项诉讼权利已在国际社会达成共识。
任何人不被强迫自证其罪以及告知沉默权的规则，作为刑事法治的重要内容，二战后不仅在世界各国已得到普遍的确立，而且其精神也被多部国际条约所确认。１９９６年１２月１６日，第２１届联大通过的《公民权利和政治权利公约》第１４条规定："任何人不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。"1998年7月17日联合国设立国际刑事法院全权代表外交会议通过的《国际刑事法院罗马规约》第五编第五十五条第二款第2项规定："保持沉默，而且这种沉默不作为判定有罪或无罪的考虑因素。" 第六编第六十七条第一款第7项规定："不被强迫作证或认罪，保持沉默，而且这种沉默不作为判定有罪或无罪的考虑因素。"此外，联合国《少年司法最低限度标准规则》第7条、世界刑法学会第15届代表大会《关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》第17条，都有关于任何人不受强迫自证其罪原则或沉默权的规定。这充分表明，沉默权制度已成为国际社会的一种共识。
但是近年来，新加坡、爱尔兰、英国、美国等国权衡沉默权利弊后，纷纷通过立法对沉默权作出了限制。在英国，被告人在面临刑事指控时，突然向讯问他的警察发动袭击，或者立即逃跑，在这种情况下，被告人实施了动作方面的反应并实际在陈述方面保持了沉默，法官仍可以从这一事实中推导出对他不利的结论。1972年，英国允许法庭根据警察进行讯对问受讯问人拒绝提供有关事实的情况作出必要的推断。1987年，英国刑事审判法第二条规定，在反严重欺诈办公室的官员调查欺诈案件过程中，犯罪嫌疑人如果在没有合法理由的情况下拒绝回答提问或说谎，该行为即构成犯罪⑤；在美国，联邦最高法院通过各种"例外"判例，也对沉默权适用范围和适用程序进行了限制。如"善意的例外"、"独立来源的例外"、"因果联系削弱的例外"、"公共安全的例外"，等等。⑥可以说，对沉默权加以限制代表着沉默权发展的新方向。但是英国于1998年通过了《人权法》，把《欧洲人权公约》的有关规定引入英国国内法，可以由法院在判决中直接适用，并于2000年全面实施，《人权法》的实施将对前述限制沉默权的法律构成新的挑战⑦。
二、沉默权对侦查的冲击
我国传统的人证调查制度与沉默权制度相容性差。我国长期以来实行的取证制度，是嫌疑人有供述义务，而证人责任则十分松弛，尤其对法庭作证，民众普遍有一种畏证心理且缺乏法律义务感。而不容忽视的是目前我国的刑事侦查资源严重不足，这不仅是警力的缺乏，更重要的是科技含量、物质条件以及民警素质等方面的严重不足，在实践中还不可避免地在一定程度上依赖口供破案。假如正式实施沉默权制度，可以预见的是必然会出现犯罪嫌疑人利用沉默权“合法”逃避打击导致追诉率下降，侦查机关工作量增加，诉讼成本和犯罪控制成本上升，从而在短期内降低侦查机关工作效率和维护社会正义的能力，对侦查机关充分发挥其职能作用产生负面影响。这一点是在我们实施沉默权以前不能不认真考虑的。由于我国的证据制度不是实行自由心证和内心确信，而是强调证据间的相互印证，缺乏口供的案件，定案将比较困难。因此从侦查工作角度考虑，如果因沉默权制度设置不当而导致口供的较大量的减少，对于犯罪控制将十分不利。
我国现有侦查法律体系主要是以《刑事诉讼法》中关于立案、侦查和证据制度的有关规定以及相关的行政法规、部门规章和司法解释构成。追求“客观真实”是贯穿我国刑事诉讼全过程、指导侦查工作的基本理念，因此“供述义务”被予以明确的肯定，《刑事诉讼法》第93条第一款，“犯罪嫌疑人对于侦查人员的提问，应当如实回答”，就是“供述义务”在我国立法上的体现，该条款一直以来受到支持沉默权人士的诟病。“供述义务”不仅适用于侦查阶段，在学理上还有亦扩大适用于审查起诉和审判阶段的观点①。沉默权主要体现在侦查阶段，直接与侦查权对抗，往往与作为诉讼主体的犯罪嫌疑人参与刑事诉讼紧密相关，有学者认为在我国实施沉默权制度可以保证诉讼效益的最大化②，但由于我国的侦查法律体系中并没有确立沉默权的概念，也尚未建立健全有中国特色的和沉默权配套的法律制度，例如象美国那样的证据开示制度，证人作证制度，作证豁免制度，辩诉交易等，因此如果要施行沉默权制度，我们首先就必须先对“供述义务”的取舍去留做出决定，同时重新确定沉默权和侦查权之间的关系，重新确认刑事诉讼各主体在侦查阶段的权利义务关系，相对应的刑事诉讼法律规范不可避免地要立、改、废，一些新的法律制度将被移植和创建，这是对现有侦查法律体系的颠覆或是重构，面对这种局面，我们准备好了吗？
沉默权是对依赖口供破案的最大挑战。以口供为中心的办案模式在侦查过程中的重要地位至今尚未有实质性的转变，口供作为“证据之王” 在侦查办案中备受重视，而追求“客观真实”的理念与实际存在的办案条件的限制相结合，构成“口供中心主义”的现实基础。在既有“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策依据，又有现成的法律依据的情形下，容易使侦查人员形成将讯问犯罪嫌疑人作为取证或获得证据的线索，这势必导致刑讯、折磨、疲劳战术等非法取证方法。所谓口供破案就是"在司法实践中侦讯人员对嫌疑犯通常首先宣布供述义务及'坦白从宽、抗拒从严'的政策，通过一定的心理较量包括心理压力（所谓政策攻心），促使作案人交代犯罪事实。""'坦白从宽，抗拒从严'所传达的法律信息，就是告知作案人：决定他们刑事责任轻重的，不仅仅是他们的行为时的主客观事实，而且也要包括他们在刑事诉讼过程中的某种内心精神活动，即是否向侦讯人员如实交代个人行为时主客观事实的心理态度。""所谓的心理较量、心理压力、政策攻心等等口供破案的侦讯手段之实质，就是许可侦讯人员最大限度地利用了人的趋利避害的生物性心理特征，对嫌疑犯进行诱供与精神逼供，以迫使其在精神和心理上不得不作出一个痛苦的、自我折磨式的选择。"③因为对犯罪嫌疑人或被告人认罪口供的迷信，就象巨额利润刺激贪欲一样，会刺激侦讯人员获取口供的欲望。这种欲望必然会使促使他不择手段来得到认罪口供。④此时对犯罪嫌疑人诉诸物理强制（如刑讯逼供、变相体罚）和精神强制（如威胁、胁迫）以获取“有价值”的口供似乎是侦查人员一种必然的选择。对犯罪嫌疑人使用以摧毁其意志和心理防线为目的的“车轮战”、“疲劳战”式的审讯方式是否是一种强迫？由此所获得的口供是否是犯罪嫌疑人在受到压力、强迫后并非出于本意的意思表示？这样获取的证据是否应该在刑事诉讼中被定为非法获得的证据而加以排除？……答案不言而喻。遗憾的是这种现象不但没有被禁止，相反还作为一种体现人民民主专政威力和人民警察高大形象的实例，在现实生活中被正面褒奖，如许多反映公安工作的文学、影视作品、案件侦破的纪实报道等，甚至印发为经验交流材料指导侦查工作。当侦查陷入“索供??逼供??以供定案”这样一个恶性的逻辑循环后，正是我们应该反思之时。相当一部分学者坚持认为在我国确立沉默权可以有效抑制刑讯逼供和警察暴力现象①，确保司法公正，作为一名警察，我常常会为此汗颜。
沉默权还给侦查人员的执法意识带来很大的冲击。沉默权是和侦查权直接对抗的，在司法实践中如果犯罪嫌疑人拒不认罪，拒绝交代自己的犯罪事实和与案件有关的情况，一般会被认为是不老实，是“抗拒”的表现②。在我国，要求犯罪嫌疑人、被告人如实回答是有"道德基础"的，我国公众普遍认为，当一个人的行为与刑事犯罪有关时，要求其如实回答司法人员的提问具有合理性，正如卡夫卡在《审判》中表达过这样的主题：因为你被控有罪，所以你有罪，侦查人员很容易获得心理暗示：在道德层面犯罪嫌疑人是低人一等的，他们已在一定程度上被物化为刑事诉讼活动的“客体”，此时假如允许这些以身试法的家伙对讯问保持沉默，侦查人员的道德层面的优越感和权威感将会遭受重挫，会带来一些难以预料的负面影响。我们也已习惯了在这种道德基础上的工作方式，所以才会对沉默权本能的反对。究其本质，还是有罪推定的弦绷得太紧了。全球法学界通行的观点认为，沉默权是“无罪推定”原则的合理延伸，沉默权的实施将会进一步推动“无罪推定”原则在诉讼阶段的实施。有学者认为，沉默权“是自然的，不可剥夺的和神圣的”，也是“简单而无可争辩的”③。任何一种权力，如果不受法律的约束，都会有被滥用的倾向。为了获取可以定案的口供，侦查人员不惜随意延长犯罪嫌疑人的羁押期限甚至超期羁押、超范围使用强制措施和侦查措施，滥用侦查权和秘密侦查手段，漠视犯罪嫌疑人在侦查阶段应享有的法定权利，对其合法权益实施人为或制度上的损害，对保障其合法权益极为不利，更谈不上维护其人格尊严，也不符合国际社会对保障人权的基本要求，造成犯罪嫌疑人在诉讼活动中诉讼地位的不平等，是实质上的非程序正义，而且从本质上来讲，这恰恰是坚持了实质上的“有罪推定”，与《刑事诉讼法》第12条所确定的“无罪推定”原则背道而驰。"刑事诉讼法一方面要加强对人权的保护，另一方面要考虑社会治安。也就是说，刑事诉讼的价值取向，应当是保障国家权力的行使，保证诉讼效率与保护人权的统一。"④我们既要充分重视保护人权，也要适当考虑打击犯罪维护法律秩序的需要，从而实现利益与价值的平衡。
三、我们所能采取的对策
“以公正的逻辑代替武力的逻辑是法律本质的全部所在。”⑤建立沉默权有利于加强对犯罪嫌疑人和被告人基本人权的程序保障，促进我国刑事诉讼制度的进一步民主化，是履行国际法义务的需要，是树立公众对刑事程序的核心，维持刑事程序正常运作的现实需要，是依法治国的需要，是大势所趋。然而何时确立沉默权、确立什么样的沉默权、沉默权的法律地位以及如何确保沉默权的实施还是法学界争论不休的论题。既然沉默权在某些国家已实行多年，而且已逐渐成为世界人权的较普遍公认的内容，实行沉默权对司法公正、文明司法有合理因素，因此，在我国尚未确立沉默权之前，应尽力吸取其合理因素。我国《宪法》第35条保障公民的言论自由，《刑事诉讼法》第43条规定了严禁刑讯逼供和以威胁，引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据，第46条规定了重证据不轻信口供，《刑法》第247条中规定有刑讯逼供罪和暴力取证罪，有关司法解释在口供问题上确立了非法证据排除规则（最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定：严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指挥犯罪的根据；最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》规定，凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述不能作为定案的根据），还有一些法规也对进行刑讯逼供、侵犯犯罪嫌疑人合法权益的行为规定了追究、处罚办法。这些似乎都可视为沉默权若干内容在我国法律中的体现。值得注意的是，由于“无罪推定”原则已在《刑事诉讼法》第12条予以确认，而沉默权则是“无罪推定”原则的合理延伸，我国政府也于1998年10月5日签署了《公民权利和政治权利国际公约》，只要该公约在全国人大获得通过，那么沉默权在我国的确立和实施顺理成章地只剩一个问题，那就是时间。
美国法学家富勒（Lonl·Fuller）曾经说过，“法治的目的之一在于以和平而非暴力的方式来解决争端……”①这不妨可以作为我们在侦查工作中的一个指导思想。我们可以设想假如沉默权已经在我国实施，那么在侦查工作中我们可能必须要做到以下几点：
（1）设置沉默权的告知程序，即在侦查机关讯问犯罪嫌疑人前，书面或口头告知他们享有保持沉默的权利；（2）限制讯问时间、对象、两次讯问的间隔、地点，明确对犯罪嫌疑人连续讯问的时间界限，保证其基本人权不受侵犯；（3）对讯问过程加强监督和控制，不允许对犯罪嫌疑人采用非法强制手段获取口供；（4）提前律师介入刑事诉讼的时间：允许律师在第一次讯问之前为犯罪嫌疑人提供法律帮助，对讯问过程及沉默权的实施进行监督；（5）保障在押犯罪嫌疑人的会见权和通讯权，避免犯罪嫌疑人在被羁押期间受到强制，保证在其受到强制时可以获得法律救济；（6）严格控制犯罪嫌疑人的羁押时间和期限，并履行更为严格的审批程序；（7）完善鼓励犯罪嫌疑人、被告人认罪的规范，使认罪者真正获得“坦白从宽”；（8）应当转变侦查观念和侦查模式，从依赖口供、从供到证的破案模式转变为主要依靠其他证据，由其他证据破获案件的模式。为此，侦查人员不仅要树立人权保障意识，还要提高自身素质，尤其是提高在不依赖口供的情况下侦破案件的能力，主动提高自己的侦查水平，注意增强侦查的智慧投入和科技投入。
在证据制度上，我们必须明确两项规则，一是对违法获取的口供绝对排除规则应上升到法律高度。我国刑事诉讼法第四十三条仅规定严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据，却未明确规定禁止使用非法收集证据。因而在刑事诉讼法在对证据的规定上这一条应当明确写入；二是对非法口供为线索获得的证据适用“毒树之果法则（Fruit of Poisonous Tree）”,即非法获取的证据所衍生出的证据亦为非法，原则上对以非法口供为线索获取的证据予以排除，同时设立若干例外情形。
最后，需要强调的是，我们应该正确对待沉默权，不要将沉默权看成是阻碍侦查的一大障碍。任何权利都是相对于义务而言的，绝对的、不受任何限制的权利根本就不可能存在。沉默无非是不能顺利得到有罪的口供，但如果证据充分，一样可以对其进行有罪的认定。犯罪嫌疑人在选择沉默权权利的时候，也就应当承担相应的法律义务。规定沉默权并不意味着被告人、犯罪嫌疑人一定能够保持沉默，规定"抗拒从严"也并不意味着犯罪嫌疑人一定会如实供述。不妨再以米兰达规则为例，它本意不在阻止嫌疑分子说话、自白或解释，仅仅要求必须告知嫌疑分子可以请一位律师，并且如果本人愿意，也可以沉默。假如他能通过接受警察的讯问来洗刷清对自己的怀疑，他也可以放弃保持沉默和聘请律师的权利。这一规则的实施提高了一般侦查人员的地位，并使讯问获得了一种新的尊严，供认也获得了一种新的诚实性和可靠性，疑犯对并非因强迫而作的供认一般不会翻供，而且能使疑犯自己认罪也降低了诉讼成本。米兰达规则保证了疑犯的程序正义和法律意义上的公正平等。据称美国警方起初也是极为反感这一规则，实行一段时间后，发现那些作了有罪供述的犯罪嫌疑人由于是自愿供述，反而提高了证据的可信度，使得庭审成功率大为提高。于是，美国警察适应了这一规则，并成为此规则的实际拥护者。这对我们的侦查工作也不妨是一个有益的借鉴。
四、尾声
据称在近日长沙市第32中学在《关于提高课堂学习效率的六条规定》中赫然列道：学生对老师的提问享有沉默权①。这说明沉默权已超出法学界喋喋不休的学理讨论，飞入寻常百姓家了。 "沉默权"规则是我国法制的一次重大飞跃，是一种全新的执法观念，不仅有利于国家法制的完善、司法的公正和公民人权的保护，更有利于提高侦查人员的办案、侦查能力以及自身的素质。它是人类通向文明的斗争中最重要的里程碑之一，是现代法治国家刑事司法制度的一项重要内容，它体现了对犯罪嫌疑人、被告人人格尊严和自由意志的尊重，为其充分行使辩护权提供程序上的保证，反映出国家刑事诉讼法律制度的文明与进步状况。
沉默，不光是表示软弱。
沉默，有时也是强大的武器。
参考文献：
（一） 著作辞书类
1.曾庆敏主编《精编法学辞典》，上海辞书出版社2000年
2.康树华、王岱、冯树梁主编：《犯罪学大辞书》，甘肃人民出版社1995年
3.王以真主编：《外国刑事诉讼法学参考资料》，北大出版社
4.孙长永：《沉默权制度研究》，法律出版社
5.陈光中、徐静村主编：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社1999年
6.陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年
（二） 期刊杂志类
1.《外国法述评》
2.《比较法研究》
3.《中国律师》
4.《法学研究动态》
5.《当代法学》
6.《法律科学》
（三） 报纸类
