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中华人民共和国政府和印度共和国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 12:10:27  浏览:9408   来源:法律资料网
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中华人民共和国政府和印度共和国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定

中国政府 印度共和国政府


中华人民共和国政府和印度共和国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定


(签订日期1994年7月18日 生效日期1994年11月19日)
  中华人民共和国政府和印度共和国政府,愿意缔结关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定,达成协议如下:

  第一条 人的范围
  本协定适用于缔约国一方或者同时为双方居民的人。

  第二条 税种范围
  一、本协定适用于由缔约国一方、其行政区或地方当局对所得征收的所有税收,不论其征收方式如何。
  二、对全部所得或某项所得征收的税收,包括对来自转让动产或不动产的收益征收的税收以及对资本增值征收的税收,应视为对所得征收的税收。
  三、本协定适用的现行税种是:
  (一)在中国:
  1.个人所得税;
  2.外商投资企业和外国企业所得税;
  3.地方所得税。
  (以下简称“中国税收”)
  (二)在印度:
  所得税及其附加。(以下简称“印度税收”)
  四、本协定也适用于本协定签订之日后征收的属于增加或者代替第三款所列现行税种的相同或者实质相似的税收。缔约国双方主管当局应将各自税法所作出的实质变动,在其变动后的适当时间内通知对方。

  第三条 一般定义
  一、在本协定中,除上下文另有解释的以外:
  (一)“中国”一语是指中华人民共和国;用于地理概念时,是指实施有关中国税收法律的所有中华人民共和国领土,包括领海,以及根据国际法,中华人民共和国拥有勘探和开发海底和底土资源以及海底以上水域资源的主权权利的领海以外的区域;
  (二)“印度”一语是指印度共和国领土,包括领海和领空,以及根据印度法律和国际法,印度拥有主权、其他权利和管辖权的其他海域;
  (三)“缔约国一方”和“缔约国另一方”的用语,按照上下文,是指中国或者印度;
  (四)“税收”一语,按照上下文,是指中国税收或者印度税收;
  (五)“人”一语包括个人、公司和按照缔约国各自的现行税法视同纳税单位的其他实体;
  (六)“公司”一语是指法人团体或者在税收上视同法人团体的实体;
  (七)“缔约国一方企业”和“缔约国另一方企业”的用语,分别指缔约国一方居民经营的企业和缔约国另一方居民经营的企业;
  (八)“国民”一语是指所有具有缔约国一方国籍的个人和所有按照该缔约国现行法律取得其法律地位的法人、合伙企业或团体;
  (九)“国际运输”一语是指缔约国一方居民企业以船舶或飞机经营的运输,不包括仅在缔约国另一方各地之间以船舶或飞机经营的运输;
  (十)“主管当局”一语,在中国方面是指国家税务总局或其授权的代表;在印度方面是指财政部中央政府(收入局)或其授权的代表。
  二、缔约国一方在实施本协定时,对于未经本协定明确定义的用语,除上下文另有解释的以外,应当具有该缔约国适用于本协定的税种的法律所规定的含义。

  第四条 居民
  一、在本协定中,“缔约国一方居民”一语是指按照该缔约国法律,由于住所、居所、总机构所在地,或者其他类似的标准,在该缔约国负有纳税义务的人。
  二、由于第一款的规定,同时为缔约国双方居民的个人,其身份应按以下规则确定:
  (一)应认为是其有永久性住所所在缔约国的居民;如果在缔约国双方同时有永久性住所,应认为是与其个人和经济关系更密切(重要利益中心)所在缔约国的居民;
  (二)如果其重要利益中心所在国无法确定,或者在缔约国任何一方都没有永久性住所,应认为是其有习惯性居处所在缔约国的居民;
  (三)如果其在缔约国双方都有,或者都没有习惯性居处,应认为是其国民所属缔约国的居民;
  (四)如果其同时是缔约国双方的国民,或者不是缔约国任何一方的国民,缔约国双方主管当局应通过协商解决。
  三、由于第一款的规定,除个人以外,同时为缔约国双方居民的人,应认为是其总机构所在缔约国的居民。

  第五条 常设机构
  一、在本协定中,“常设机构”一语是指企业进行全部或部分营业的固定营业场所。
  二、“常设机构”一语特别包括:
  (一)管理场所;
  (二)分支机构;
  (三)办事处;
  (四)工厂;
  (五)作业场所;
  (六)矿场、油井或气井、采石场或者其他开采自然资源的场所;
  (七)与为其他人提供储存设施的人有关的仓库;
  (八)从事农业、林业、种植业或者相关活动的农场、种植园或者其他场所;
  (九)用于勘探、开采自然资源的装置或设施,但仅以一百八十三天以上的为限;
  (十)建筑工地,建筑、安装或装配工程,或者与其有关的监督管理活动,以该工地、工程或活动(连同其他此类工地、工程或活动)连续一百八十三天以上的为限;
  (十一)缔约国一方企业通过雇员或者其他人员,在缔约国另一方提供第十二条(特许权使用费和技术服务费)所规定的技术服务以外的劳务,但仅以该项活动在该缔约国另一方连续或累计超过一百八十三天的为限。
  三、虽有本条以上各项规定,“常设机构”一语应认为不包括:
  (一)专为储存、陈列或者交付本企业货物或者商品的目的而使用的设施;
  (二)专为储存、陈列或者交付的目的而保存本企业货物或者商品的库存;
  (三)专为另一企业加工的目的而保存本企业货物或者商品的库存;
  (四)专为本企业采购货物或者商品,或者搜集情报的目的所设的固定营业场所;
  (五)专为本企业进行其他准备性或辅助性活动的目的所设的固定营业场所。
  四、虽有第一款和第二款的规定,当一个人(除适用第五款规定的独立代理人以外)在缔约国一方代表缔约国另一方的企业进行活动,有权并经常行使这种权力以该企业的名义签订合同,这个人为该企业进行的任何活动,应认为该企业在该缔约国一方设有常设机构。除非这个人通过固定营业场所进行的活动限于第三款的规定,按照该款规定,不应认为该固定营业场所是常设机构。
  五、缔约国一方企业仅通过按常规经营本身业务的经纪人、一般佣金代理人或者任何其他独立代理人在缔约国另一方进行营业,不应认为在该缔约国另一方设有常设机构。但如果这个代理人的活动全部或几乎全部代表该企业,不应认为是本款所指的独立代理人。
  六、缔约国一方居民公司,控制或被控制于缔约国另一方居民公司或者在该缔约国另一方进行营业的公司(不论是否通过常设机构),此项事实不能据以使任何一方公司构成另一方公司的常设机构。

  第六条 不动产所得
  一、缔约国一方居民从位于缔约国另一方的不动产取得的所得,可以在该缔约国另一方征税。
  二、“不动产”一语应当具有财产所在地的缔约国的法律所规定的含义。该用语在任何情况下应包括附属于不动产的财产,农业和林业所使用的牲畜和设备,有关地产的一般法律规定所适用的权利,不动产的用益权以及由于开采或有权开采矿藏、水源和其他自然资源取得的不固定或固定收入的权利。船舶和飞机不应视为不动产。
  三、第一款的规定应适用于从直接使用、出租或者任何其他形式使用不动产取得的所得。
  四、第一款和第三款的规定也适用于企业的不动产所得和用于进行独立个人劳务的不动产所得。

  第七条 营业利润
  一、缔约国一方企业的利润应仅在该缔约国征税,但该企业通过设在缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业的除外。如果该企业通过设在该缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业,其利润可以在该缔约国另一方征税,但应仅以直接或间接属于该常设机构的利润为限。
  但是,如果该企业证明上述活动不是由常设机构进行的,或者与常设机构无关,应不适用本款的规定。
  二、除适用第三款的规定以外,缔约国一方企业通过设在缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业,应将该常设机构视同在相同或类似情况下从事相同或类似活动的独立分设企业,并同该常设机构所隶属的企业完全独立处理,该常设机构可能得到的利润在缔约国各方应归属于该常设机构。
  三、如果缔约国一方的税法规定,对于某具体营业活动在核定利润的基础上确定属于常设机构的利润,第二款的规定并不妨碍该缔约国执行其法律的规定,但是所得到的结果应与本条所规定的原则一致。
  四、在确定常设机构的利润时,应当根据该缔约国税法的规定,允许扣除其进行营业发生的各项费用,包括行政和一般管理费用,不论其发生于该常设机构所在缔约国或者其他任何地方。
  五、不应仅由于常设机构为企业采购货物或商品,将利润归属于该常设机构。
  六、在第一款至第五款,除有适当的和充分的理由需要变动外,每年应采用相同的方法确定属于常设机构的利润。
  七、利润中如果包括有本协定其他各条单独规定的所得项目时,本条规定不应影响其他各条的规定。

  第八条 海运和空运
  一、缔约国一方居民企业以船舶或飞机经营国际运输业务所取得的利润,应仅在该缔约国征税。
  二、在本条中,以船舶或飞机从事国际运输业务所取得的利润,应指第一款所述的企业从船舶或飞机的拥有人、承租人或包租人经营的旅客、邮件、牲畜或货物的海运或空运取得的利润,包括:
  (一)该项运输客票销售的所得;
  (二)与该项运输有关的船舶或飞机的租赁所得;以及
  (三)使用、维修或租赁在国际运输中经营的集装箱(包括用于集装箱运输的拖车、驳船和相关设备)取得的所得。
  三、在本条中,与以船舶或飞机经营国际运输业务有直接联系的资金的利息,应视为本条所述的利润,并且该利息不适用第十一条(利息)的规定。
  四、第一款规定也适用于参加合伙经营、联合经营或者参加国际经营机构取得的利润。

  第九条 联属企业
  一、当:
  (一)缔约国一方企业直接或者间接参与缔约国另一方企业的管理、控制或资本,或者
  (二)同一人直接或者间接参与缔约国一方企业和缔约国另一方企业的管理、控制或资本,
  在上述任何一种情况下,两个企业之间的商业或财务关系不同于独立企业之间的关系,因此,本应由其中一个企业取得,但由于这些情况而没有取得的利润,可以计入该企业的利润,并据以征税。
  二、缔约国一方将缔约国另一方已征税的企业利润,而这部分利润本应由该缔约国一方企业取得的,包括在该缔约国一方企业的利润内,并且加以征税时,如果这两个企业之间的关系是独立企业之间的关系,该缔约国另一方应对这部分利润所征收的税额加以调整,在确定上述调整时,应对本协定其他规定予以注意,如有必要,缔约国双方主管当局应相互协商。

  第十条 股息
  一、缔约国一方居民公司支付给缔约国另一方居民的股息,可以在该缔约国另一方征税。
  二、然而,这些股息也可以在支付股息的公司是其居民的缔约国,按照该缔约国法律征税。但是,如果收款人是股息受益所有人,则所征税款不应超过股息总额的百分之十。
  本款规定,不应影响对该公司支付股息前的利润所征收的公司利润税。
  三、本条“股息”一语是指从股份或者非债权关系分享利润的权利取得的所得,以及按照分配利润的公司是其居民的缔约国法律,视同股份所得同样征税的其他公司权利取得的所得。
  四、如果股息受益所有人是缔约国一方居民,在支付股息的公司是其居民的缔约国另一方,通过设在该缔约国另一方的常设机构进行营业或者通过设在该缔约国另一方的固定基地从事独立个人劳务,据以支付股息的股份与该常设机构或固定基地有实际联系的,不适用第一款和第二款的规定。在这种情况下,应视具体情况适用第七条或第十四条的规定。
  五、缔约国一方居民公司从缔约国另一方取得利润或所得,该缔约国另一方不得对该公司支付的股息征收任何税收。但支付给该缔约国另一方居民的股息或者据以支付股息的股份与设在缔约国另一方的常设机构或固定基地有实际联系的除外。对于该公司的未分配的利润,即使支付的股息或未分配的利润全部或部分是发生于该缔约国另一方的利润或所得,该缔约国另一方也不得征收任何税收。

  第十一条 利息
  一、发生于缔约国一方而支付给缔约国另一方居民的利息,可以在该缔约国另一方征税。
  二、然而,这些利息也可以在该利息发生的缔约国,按照该缔约国的法律征税。但是,如果收款人是利息受益所有人,则所征税款不应超过利息总额的百分之十
  三、虽有第二款的规定,发生于缔约国一方而为缔约国另一方政府、其行政区、地方当局及其中央银行或者完全为其政府所有的金融机构取得的利息;或者为该缔约国另一方居民取得的利息,其债权是由该缔约国另一方政府、其行政区、地方当局及其中央银行或者完全为其政府所有的金融机构间接提供资金的,应在该缔约国一方免税。
  四、本条“利息”一语是指从各种债权取得的所得,不论其有无抵押担保或者是否有权分享债务人的利润;特别是从公债、债券或者信用债券取得的所得,包括其溢价和奖金。由于延期支付的罚款,不应视为本条所规定的利息。
  五、如果利息受益所有人是缔约国一方居民,在利息发生的缔约国另一方,通过设在该缔约国另一方的常设机构进行营业或者通过设在该缔约国另一方的固定基地从事独立个人劳务,据以支付该利息的债权与该常设机构或者固定基地有实际联系的,不适用第一款和第二款的规定。在这种情况下,应视具体情况适用第七条或第十四条的规定。
  六、如果支付利息的人为缔约国一方政府、其行政区、地方当局或该缔约国居民,应认为该利息发生在该缔约国。然而,当支付利息的人不论是否为缔约国一方居民,在缔约国一方设有常设机构或者固定基地,支付该利息的债务与该常设机构或者固定基地有联系,并由其负担该利息,上述利息应认为发生于该常设机构或固定基地所在缔约国。
  七、由于支付利息的人与受益所有人之间或者他们与其他人之间的特殊关系,就有关债权所支付的利息数额超出支付人与受益所有人没有上述关系所能同意的数额时,本条规定应仅适用于后来提及的数额。在这种情况下,对该支付款项的超出部分,仍应按各缔约国的法律征税,但应对本协定其他规定予以适当注意。

  第十二条 特许权使用费和技术服务费
  一、发生于缔约国一方而支付给缔约国另一方居民的特许权使用费或技术服务费,可以在该缔约国另一方征税。
  二、然而,这些特许权使用费或技术服务费也可以在其发生的缔约国,按照该缔约国的法律征税。但是,如果收款人是特许权使用费或技术服务费受益所有人,则所征税款不应超过特许权使用费或技术服务费总额的百分之十。
  三、本条“特许权使用费”一语是指使用或有权使用文学、艺术或科学著作,包括电影影片、无线电或电视广播使用的胶片、磁带的版权,专利、商标、设计或模型、图纸、秘密配方或秘密程序所支付的作为报酬的各种款项,或者使用或有权使用工业、商业、科学设备或有关工业、商业、科学经验的情报所支付的作为报酬的各种款项。
  四、本条“技术服务费”一语是指缔约国一方居民在缔约国另一方提供管理、技术或咨询服务而收取的任何报酬,但不包括本协定第五条第二款第(十一)项和第十五条所提及的活动的报酬。
  五、如果特许权使用费或技术服务费受益所有人是缔约国一方居民,在特许权使用费或技术服务费发生的缔约国另一方,通过设在该缔约国另一方的常设机构进行营业或者通过设在该缔约国另一方的固定基地从事独立个人劳务,据以支付该特许权使用费或技术服务费的权利、财产或合同与该常设机构或固定基地有实际联系的,不适用第一款和第二款的规定。在这种情况下,应视具体情况适用第七条或第十四条的规定。
  六、如果支付特许权使用费或技术服务费的人是缔约国一方政府、其行政区、地方当局或该缔约国居民,应认为该特许权使用费或技术服务费发生在该缔约国。然而,当支付特许权使用费或技术服务费的人不论是否为缔约国一方居民,在缔约国一方设有常设机构或者固定基地,支付该特许权使用费或技术服务费的义务与该常设机构或者固定基地有联系,并由其负担这种特许权使用费或技术服务费,上述特许权使用费或技术服务费应认为发生于该常设机构或者固定基地所在缔约国。
  七、由于支付特许权使用费或技术服务费的人与受益所有人之间或他们与其他人之间的特殊关系,就有关使用、权利或情报支付的特许权使用费或技术服务费数额超出支付人与受益所有人没有上述关系所能同意的数额时,本条规定应仅适用于后来提及的数额。在这种情况下,对该支付款项的超出部分,仍应按各缔约国的法律征税,但应对本协定其他规定予以适当注意。

  第十三条 财产收益
  一、缔约国一方居民转让第六条所述位于缔约国另一方的不动产取得的收益,可以在该缔约国另一方征税。
  二、转让缔约国一方企业在缔约国另一方的常设机构营业财产部分的动产,或者缔约国一方居民在缔约国另一方从事独立个人劳务的固定基地的动产取得的收益,包括转让常设机构(单独或者随同整个企业)或者固定基地取得的收益,可以在该缔约国另一方征税。
  三、转让从事国际运输的船舶或飞机,或者转让属于经营上述船舶、飞机的动产取得的收益,应仅在转让者为其居民的缔约国征税。
  四、转让一个公司财产股份的股票取得的收益,该公司的财产又主要直接或者间接由位于缔约国一方的不动产所组成,可以在该缔约国一方征税。
  五、转让本条以上各款所述财产以外的其他财产取得的收益,发生于缔约国一方的,可以在该缔约国一方征税。

  第十四条 独立个人劳务
  一、缔约国一方居民由于专业性劳务或者其他独立性活动取得的所得,应仅在该缔约国征税。但具有以下情况之一的,可以在缔约国另一方征税:
  (一)在缔约国另一方为从事上述活动设有经常使用的固定基地。在这种情况下,该缔约国另一方可以仅对属于该固定基地的所得征税;
  (二)在有关纳税年度中在缔约国另一方停留连续或累计超过一百八十三天。在这种情况下,该缔约国另一方可以仅对在该缔约国进行活动取得的所得征税。
  二、“专业性劳务”一语特别包括独立的科学、文学、艺术、教育或教学活动,以及医师、律师、工程师、建筑师、牙医师和会计师的独立活动。

  第十五条 非独立个人劳务
  一、除适用第十六条、第十八条、第十九条、第二十条和第二十一条的规定以外,缔约国一方居民因受雇取得的薪金、工资和其他类似报酬,除在缔约国另一方从事受雇的活动以外,应仅在该缔约国一方征税。在该缔约国另一方从事受雇的活动取得的报酬,可以在该缔约国另一方征税。
  二、虽有第一款的规定,缔约国一方居民因在缔约国另一方从事受雇的活动取得的报酬,同时具有以下三个条件的,应仅在该缔约国一方征税:
  (一)收款人在有关纳税年度中在该缔约国另一方停留连续或累计不超过一百八十三天;
  (二)该项报酬由并非该缔约国另一方居民的雇主支付或代表该雇主支付;
  (三)该项报酬不是由雇主设在该缔约国另一方的常设机构或固定基地所负担。
  三、虽有第一款和第二款的规定,在缔约国一方居民企业经营国际运输的船舶或飞机上从事受雇的活动取得的报酬,应仅在该缔约国征税。

  第十六条 董事费
  缔约国一方居民作为缔约国另一方居民公司的董事会成员取得的董事费和其他类似款项,可以在该缔约国另一方征税。

  第十七条 艺术家和运动员
  一、虽有第十四条和第十五条的规定,缔约国一方居民,作为表演家,如戏剧、电影、广播或电视艺术家、音乐家或作为运动员,在缔约国另一方从事其个人活动取得的所得,可以在该缔约国另一方征税。
  二、虽有第七条、第十四条和第十五条的规定,表演家或运动员从事其个人活动取得的所得,并非归属表演家或运动员本人,而是归属于其他人,可以在该表演家或运动员从事其活动的缔约国征税。
  三、虽有第一款和第二款的规定,作为缔约国一方居民的表演家或运动员在缔约国另一方进行活动取得的所得,并且该项活动为缔约国双方间文化交流计划的一部分,或者该项活动全部或主要是由缔约国任何一方政府、其行政区或地方当局的公共基金资助的,应在该缔约国另一方免予征税。

  第十八条 退休金
  一、除适用第十九条第二款的规定以外,因以前的雇佣关系支付给缔约国一方居民的退休金、年金和其他类似报酬,应仅在该缔约国一方征税。
  二、虽有第一款的规定,缔约国一方政府、其行政区或地方当局按社会保险制度的公共福利计划支付的退休金、年金和其他类似款项,应仅在该缔约国一方征税。

  第十九条 为政府服务的报酬和退休金
  一、(一)缔约国一方政府、其行政区或地方当局对履行政府职责向其提供服务的个人支付退休金以外的报酬,应仅在该缔约国一方征税。
  (二)但是,如果该项服务是在缔约国另一方提供,而且提供服务的个人是该缔约国另一方居民,并且该居民:
  1.是该缔约国另一方国民;或者
  2.不是仅由于提供该项服务,而成为该缔约国另一方的居民,该项报酬,应仅在该缔约国另一方征税。
  二、(一)缔约国一方政府、其行政区或地方当局支付或者从其建立的基金中支付给向其提供服务的个人的退休金,应仅在该缔约国一方征税。
  (二)但是,如果提供服务的个人是缔约国另一方居民,并且是其国民的,该项退休金应仅在该缔约国另一方征税。
  三、第十五条、第十六条、第十七条和第十八条的规定,应适用于向缔约国一方政府、其行政区或地方当局举办的事业提供服务取得的报酬和退休金。

  第二十条 教授、教师和研究学者收到的款项
  一、任何个人是、或者在紧接前往缔约国一方之前曾是缔约国另一方居民,主要是为了在该缔约国一方的大学、学院、学校或为该缔约国一方政府承认的教育机构和科研机构从事教学、讲学或研究的目的,停留在该缔约国一方。对其由于教学、讲学或研究取得的报酬,该缔约国一方应自其第一次到达之日起,三年内免予征税。
  二、本条不适用于主要是为了某人或某些人的私人利益而从事研究取得的所得。

  第二十一条 学生、实习人员和学徒收到的款项
  一、学生、企业学徒或实习生是、或者在紧接前往缔约国一方之前曾是缔约国另一方居民,仅由于接受教育、培训的目的,停留在该缔约国一方,其为了维持生活、接受教育或培训的目的停留在该缔约国一方,对其收到或取得的下列款项或所得,该缔约国一方应免予征税:
  (一)为了维持生活、接受教育、学习、研究或培训的目的,从该缔约国一方境外取得的款项;
  (二)政府或科学、教育、文化机构或其他免税组织给予的助学金、奖学金或奖金;
  (三)在该缔约国一方为维持生活的目的从事个人劳务取得的所得。
  二、本条优惠应仅限于为完成教育或培训通常所需的合理时间内。在任何情况下,本条优惠的适用期应自个人第一次到达该缔约国一方之日起连续不超过五年。

  第二十二条 其他所得
  一、缔约国一方居民取得的各项所得,不论在什么地方发生的,凡本协定上述各条未作规定的,应仅在该缔约国一方征税。
  二、第六条第二款规定的不动产所得以外的其他所得,如果所得收款人为缔约国一方居民,通过设在缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业,或者通过设在该缔约国另一方的固定基地在该缔约国另一方从事独立个人劳务,据以支付所得的权利或财产与该常设机构或固定基地有实际联系的,不适用第一款的规定。在这种情况下,应视具体情况分别适用第七条或第十四条的规定。
  三、虽有第一款和第二款的规定,缔约国一方居民取得的发生于缔约国另一方的所得,凡本协定上述各条未作规定的,可以在该缔约国另一方征税。

  第二十三条 消除双重征税方法
  一、在中国,消除双重征税如下:
  (一)中国居民从印度取得的所得,按照本协定规定在印度缴纳的税额,可以在对该居民征收的中国税收中抵免。但是,抵免额不应超过对该项所得按照中国税法和规章计算的中国税收数额。
  (二)从印度取得的所得是印度居民公司支付给中国居民公司的股息,同时该中国居民公司拥有支付股息公司股份不少于百分之十的,该项抵免应考虑支付该股息公司就该项所得缴纳的印度税收。
  二、在印度,消除双重征税如下:
  印度居民取得的所得,按照本协定的规定可以在中国征税的,印度应允许在对该居民的所得征收的税收中抵扣,抵扣额等于在中国直接缴纳或扣除的所得税额。但是,在这种情况下,该抵扣额不应超过抵扣前归属于在中国征税的所得所计算的那部分所得税数额。
  三、本条第一款和第二款所述在缔约国一方缴纳的税额,应视为包括假如没有按照该缔约国为促进经济发展的法律规定给予减税、免税或其他税收优惠而本应缴纳的税额。

  第二十四条 无差别待遇
  一、缔约国一方国民在缔约国另一方负担的税收或者有关条件,不应与该缔约国另一方国民在相同情况下,负担或可能负担的税收或者有关条件不同或比其更重。
  二、缔约国一方企业在缔约国另一方常设机构的税收负担,不应高于该缔约国另一方对其本国在相同情况或相同条件下进行同样活动的企业。
  三、缔约国一方对缔约国另一方企业设立的常设机构的利润征收的税率与对其本国类似企业不同时,不应理解为本条所述的差别待遇。
  四、本条不应理解为缔约国一方由于民事地位、家庭负担给予该缔约国居民的任何扣除、优惠和减免也必须给予缔约国另一方居民。
  五、除适用第九条第一款、第十一条第七款或第十二条第七款规定外,缔约国一方企业支付给缔约国另一方居民的利息、特许权使用费和其他款项,在确定该企业应纳税利润时,根据该缔约国一方国内法律的规定,应与在同样情况下支付给该缔约国一方居民同样予以扣除。
  六、缔约国一方企业的资本全部或部分,直接或间接为缔约国另一方一个或一个以上的居民拥有或控制,该企业在该缔约国一方负担的税收或者有关条件,不应与该缔约国一方其他同类企业在相同情况和相同条件下的负担或可能负担的税收或者有关条件不同或比其更重。
  七、在本条中,“税收”一语是指适用于本协定的各种税收。

  第二十五条 协商程序
  一、当一个人认为,缔约国一方或者双方所采取的措施,导致或将导致对其不符合本协定规定的征税时,可以不考虑各缔约国国内法律的补救办法,将案情提交本人为其居民的缔约国主管当局;或者如果其案情属于第二十四条第一款,可以提交本人为其国民的缔约国主管当局。该项案情必须在不符合本协定规定的征税措施第一次通知之日起,三年内提出。
  二、上述主管当局如果认为所提意见合理,又不能单方面圆满解决时,应设法同缔约国另一方主管当局相互协商解决,以避免不符合本协定规定的征税。达成的协议应予执行,而不受各缔约国国内法律的时间限制。
  三、缔约国双方主管当局应通过协议设法解决在解释或实施本协定时所发生的困难或疑义,也可以对本协定未作规定的消除双重征税问题进行协商。
  四、缔约国双方主管当局为达成第二款和第三款的协议,可以相互直接联系。为有助于达成协议,双方主管当局的代表可以进行会谈,口头交换意见。

  第二十六条 情报交换
  一、缔约国双方主管当局应交换为实施本协定的规定所需要的情报(包括文件),或缔约国双方关于本协定所涉及的税种的国内法律的规定所需要的情报(以根据这些法律征税与本协定不相抵触为限),特别是防止偷漏税的情报。情报交换不受第一条的限制。缔约国一方收到的情报应作密件处理,仅应告知与本协定所含税种有关的查定、征收、执行、起诉或裁决上诉有关的人员或当局(包括法院和行政管理部门)。上述人员或当局应仅为上述目的使用该情报,但可以在公开法庭的诉讼程序或法庭判决中公开有关情报。
  二、第一款的规定在任何情况下,不应被理解为缔约国一方有以下义务:
  (一)采取与该缔约国或缔约国另一方法律和行政惯例相违背的行政措施;
  (二)提供按照该缔约国或缔约国另一方法律或正常行政渠道不能得到的情报或文件;
  (三)提供泄露任何贸易、经营、工业、商业、专业秘密、贸易过程的情报或文件或者泄露会违反公共政策(公共秩序)的情报。

  第二十七条 外交代表和领事官员
  本协定应不影响按国际法一般规则或特别协定规定的外交代表或领事官员的税收特权。

  第二十八条 生效
  本协定在缔约国双方交换外交照会确认已履行为本协定生效所必需的各自的法律程序之日起的第三十天开始生效。本协定应有效:
  (一)在中国,对自本协定生效年度的次年一月一日或以后开始的纳税年度中取得的所得;
  (二)在印度,对自本协定生效年度的次年四月一日或以后开始年度的上年度中取得的所得。

  第二十九条 终止
  本协定应长期有效。但缔约国任何一方可以在本协定生效之日起满五年后任何历年六月三十日或以前,通过外交途径书面通知对方终止本协定。在这种情况下,本协定应停止有效:
  (一)在中国,终止通知发出年度的次年一月一日或以后开始的纳税年度中取得的所得;
  (二)在印度,通知发出年度的次年四月一日或以后开始年度的上年度中取得的所得。
  下列代表,经各自政府正式授权,已在本协定上签字为证。
  本协定于一九九四年七月十八日在新德里签订,一式两份,每份都用中文、印地文和英文写成,三种文本同等作准。如遇有分歧,应以英文本为准。

      中华人民共和国政府      印度共和国政府
         代 表           代 表
         钱其琛         曼莫汉·辛格
        (签字)          (签字)

                议定书

  在签订中华人民共和国政府和印度共和国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定(以下简称“协定”)时,双方同意下列规定作为该协定的组成部分:

 一、关于第三条第一款第(四)项
  “税收”一语,应理解为不包括因违背与本协定适用税种有关的法律和法规所处以的罚金。

 二、关于第八条
  免税也应包括:
  (一)在中国,营业税;
  (二)在印度,本协定签署以后,印度可能征收的任何类似中国的营业税的税收。

 三、关于第二十六条
  缔约国双方主管当局应就日常需要进行交换的情报或文件随时达成协议。
  下列代表,经各自政府正式授权,已在本议定书上签字为证。
  本议定书于一九九四年七月十八日在新德里签订,一式两份,每份都用中文、印地文和英文写成,三种文本同等作准。如遇有分歧,应以英文本为准。
  注:缔约双方相互通知已完成各自法律程序,本协定于一九九四年十一月十九日起生效。

   中华人民共和国政府        印度共和国政府
     代  表            代  表
      钱其琛            曼莫汉·辛格
     (签字)            (签字)
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公民基本权利宪法保障论纲

高军
(江苏技术师范学院人文学院  常州 213001)

[摘要]现代世界各国宪法中均写入了大量的公民基本权利条款,为了使这些条款真正得以落实,现代西方国家往往在宪法中确立了包括分权、宪法解释的原则、宪法权利的直接适用性、违宪审查方式等具体的公民基本权利保障制度。
[关键词]宪法  基本权利   保障
众所周知,人权是宪法的起点和归宿,宪法常被称作“自由公民的大宪章”,现代世界各国均在宪法中写入了大量的公民基本权利条款。当前,除少数国家以外,绝大多数国家均确立了宪法“是国家的根本法,具有最高的法律效力”的地位。“但宪法的这种最高法规范性,有时却会因为法律等下位的法规范或者违宪性质的权力行使,而产生受到威胁或扭曲的事态”,“因此,有必要在事前防止可能招致宪法崩溃的政治动向,或者预先在宪法秩序之中建立事后可以纠正的措施。这种措施,通常被称为宪法保障制度”。具体而言,宪法保障制度可以分为“宪法自身所规定的保障制度”以及“尽管宪法中没有规定,但可看作是基于超宪法性质的根据而被肯定的制度”。[1]对公民宪法基本权利而言,如何使其不至于沦为仅仅停留在书面上的“纸上的权利”,考察现代西方国家的宪法,可以发现,一些国家通过“宪法自身所规定的保障制度”能为我们提供有益的经验。
一、宪法中确立分权的体制
人类历史的经验表明:对公民权利而言,最大的威胁不是来自与其地位平等的个人,而是来自于政府。“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止”。[2]近代启蒙思想家认为,防止政府滥用权力,就必须避免权力过于的集中,将立法、行政、司法三权之间相互独立、分别委托给不同的人或团体行使,三者之间分立与制衡可以达到防止权力腐败的目的。英国近代的政府体制是分权的最初表现形态,被称为“自由和优良政体的重大秘密”。[3]法国《人权宣言》第16条则明确宣称,“凡权利无保障和分权未确立的社会就没有宪法”。现代西方各国在政治体制选择方面,大都确立了三权分立原则。“西方国家的‘有限政府’和‘三权分立’的政治理论原则,是由宪法加以确定,并在宪法约束力的作用下,得以实施的”。[4] 因此,权力分立的体制被称为优越的“自由主义的政治组织之原理”。[5]美国宪法本身即按照典型的三权分立结构而形成,而有一些国家的宪法中则直接宣称三权分立为其指导原则,例如,俄罗斯联邦宪法第10条明确规定,“俄罗斯联邦的国家权力根据立法权、执行权和司法权分立的原则来实现”,“立法权、执行权和司法权的机构是独立的”。
在三权中,各国宪法对司法权独立极为重视。与立法和行政机关更容易为政治上的权宜之计和民众的要求左右相比,司法部门更具备保护少数者权利的资格,因为司法权不但可以通过限制立法、行政权力的滥用来间接地保障公民权利,而且可以直接有效地对公民被侵犯的权利予以救济。但是,由于“司法部门既无军权,又无财权,不能支配社会的力量与财富,不能采取任何主动的行动。故可正确断言:司法部门既无强制又无意志,而只有判断”,[6] 因此,司法机关的独立显得至关重要。“没有这种独立,就无法防止立法权力和行政权力的滥用,也不能防止强化行政权力的强制力量的滥用”。[7]司法独立有两层含义:一层是司法权从立法权、行政权中独立出来;另一层是法官在裁判时独立行使职权,又被称为法官的职权独立。而这种职权的独立,是司法权独立的核心。[8]它要求法官在审判案件时,作为独立的个体的存在,不受来自外界压力的干涉,惟法是从,即“司法独立的价值在于它能使法官在作出判断时不必害怕遭到报复,使他们能脱离外界的影响”。[9]目前,世界上大多数国家都在本国宪法中确立了法官独立的原则,例如,德国基本法第97条第1项规定:“法官是独立的,只服从法律”。日本宪法第67条第3款规定:“所有法官依良心独立行使职权,只受本宪法和法律的约束”。意大利宪法第101条第2款规定:“法官只服从法律”。俄罗斯联邦宪法第120条规定:“法官是独立的,只服从于俄罗斯宪法和联邦法律”。
除了在宪法中规定原则性的“司法独立”条款外,许多国家的宪法中均不遗余力地规定了大量的“司法独立”保障性条款,对法官的任职年限、任职条件、任职程序甚至法官任职期间的薪金问题都作了规定。例如,以简洁、惜墨如金著称的美国宪法却对法官的任职及薪金作了如下规定:“最高法院与低级法院之法官如忠于职守,得终身任职,于规定期间应受俸金,该项俸金于任期内不得减少”。德国基本法第97条第2款规定,“终身定职的专职法官不得违反其意愿在其任期届满前将其撤职或停职(终身或暂时的)或调职或命令其退休,除非根据法律并按法律规定的方式作出司法裁决。立法可以限定终身职法官的退休年龄。在法院的组织或管辖地区发生变动时,法官可以转至另一法院或被免职,但应保留其全薪”。俄罗斯联邦宪法第121条规定“法官终身制”,“法官的职权只能基于联邦法律规定的程序和理由予以剥夺或中止”,第122条进一步明确了,“法官不受侵犯”、“非经联邦法律规定的程序,法官不得被追究刑事责任”。日本宪法对法官任职保障规定得十分详细,第78条规定,“法官除因身心故障经法院决定为不适于执行职务者外,非经正式弹劾不得罢免。法官的惩戒处分不得由行政机关行使之”。第79条和第80条更是详细规定了最高法院和下级法院法官任职条件、任期、任命程序、罢免程序、退休年龄、报酬等。
二、宪法中规定公民基本权利的直接适用性
“没有救济就没有权利”、“救济先于权利”,这两句古老的法谚道出了救济对权利实现的决定性意义。事实上,“一种无法诉诸法律保护的权利,实际上根本就不是什么法律权利”。[10]对宪法规定的公民基本权利而言,也同样如此。由于宪法所确认的公民基本权利,需要通过将这些基本权利具体化后的普通法律来实现,但是,普通法律可能会存在对基本权利的误读、曲解或缺漏,所以普通法律并不能完全替代宪法本身对基本权利的保障作用。虽然宪法中规定的这些公民基本权利看上去很美,但如果当它们在实际生活中被侵犯时无法得到有效的救济,则这些规定对公民并无实质性的意义。“在现代法治社会的权利救济体系中,诉讼救济是最主要、也是最有效的救济方法,而宪法诉讼则是保障公民基本权利的最终性的救济途径”。[11]在英美法系,宪法基本权利从来就有直接效力。英国和美国的法院都可以直接适用宪法性法律,而同样属于英美法系国家的加拿大,其宪法第24条“如果本宪章所保障的任何人的权利或者自由被侵害或者被否定时,他可以向管辖法院申请,以便获得该法院根据情况认为适当的和公正的补救”的规定,明确宣示了基本权利条款的直接适用性。大陆法系国家则多数通过宪法中明文规定基本权利的直接适用性,例如,德国基本法第1条中规定了宪法基本权利作为可直接实施的法律,使立法、行政和司法机构承担义务。第19条中规定,任何人的权利如遭到公共机关的侵犯,可向法院提出诉讼。如管辖范围没有明确规定,可向普通法院提出诉讼。葡萄牙1982年宪法第18条第一款规定:“关于权利、自由与保障的宪法规定,得直接适用”。俄罗斯联邦宪法通过第15条、第18条、第46条共三个条款确立了完备的公民直接行使宪法诉权的制度。事实上,承认宪法公民基本权利的直接效力,实行公民基本权利的宪法诉讼,已成为当今世界性的宪政惯例。[12]
三、宪法中确立宪法解释原则
由于宪法所确认的公民基本权利本身是概括的和原则的,需要通过普通法律来进一步界定和落实。因此,如何保证这些普通法律能真实地贯彻宪法的意图、原则和精神,确立宪法解释的原则是非常关键的。正如学者所言,“宪法既然作为一种规则,来规范政治和社会的基本形态,就必须将在很大程度上左右国民的生活,所以明确什么是已被制定的规则的解释论是不可或缺的,也是不可被轻视的。如果疏忽这项工作的话,就会使已制定的规则模糊不清,进而导致执政者可以轻而易举地滥用权力,而国民却难以阻止其对权力的滥用”。[13] 基于此,许多国家直接在宪法中确立了宪法解释的原则。
首先,只有宪法的最高法律地位得到确认,才可以使宪法基本法的地位得以确立,真正成为统率其他一切法律的“母法”,故在世界各国的宪法中,大都规定了宪法与普通法律的关系,多数国家明确规定了宪法比普通法律具有更高的法律地位,同时宣称违反宪法的法律和其他规范性文件一律无效。[14]例如,日本宪法第98条规定“本宪法为国家的最高法规,与本宪法条款相违反的法律、命令、诏敕以及有关国务的其他行为的全部或一部,一律无效”。加拿大宪法第52条规定,“加拿大宪法是加拿大的最高法律;任何法律如果不符合宪法的规定,其不符合的部分是不发生效力或者是无效的”。俄罗斯联邦宪法第4条第2款规定,“俄罗斯联邦宪法和联邦法律在俄罗斯联邦全境拥有至高无上的地位”;第15条第1款规定,“俄罗斯联邦宪法在俄罗斯全境具有最高法律效力、直接作用并适用。俄罗斯联邦所通过的法律和其他法律文件不得同俄罗斯联邦宪法相抵触”。
其次,在宪法中,尤其经常在宪法序言中确立自然法、社会契约、人民主权等原则,用以表明国家创立的由来、制宪的根本指导思想,这些原则往往成为解释公民权利条款的基础。[15]例如,美国宪法序言极其简洁,宣称的立法目的只有四项,其中即有“树立正义”、“增进全民福利”的内容。日本宪法序言规定,“国政源于国民的严肃信托,其权威来自国民,其权力由国民的代表行使,其福利由国民享受。这是人类普遍的原理,本宪法即以此原理为根据。凡与此相反的一切宪法、法律、法令和诏敕,我们均将排除之”。俄罗斯联邦宪法则在其序言中提到了“确认人的权利和自由、公民和睦与和谐”、“善良与正义的信念”、“是国际社会的一部分”,并在第45条第2款中规定,“每个人都有权以法律未予禁止的一切方式维护其权利和自由” ,承认公民有对基本权利予以私力救济的自然权利。
再次,宪法中确立公民基本权利的基础性地位,有的规定了其地位永久而不可侵犯,有的规定了基本权利的基本内容不得受侵害,有的则直接宣告某些基本权利属宪法保留内容,不得受到任何限制。例如,日本宪法第11条规定,“国民享有的一切基本人权不能受到妨碍。本宪法所保障的国民的基本人权,作为不可侵犯的永久权利,现在及将来均赋予国民”;第97条规定,“本宪法对日本国民所保障的基本人权,是人类为争取自由经过多年努力的结果,这种权利已于过去几经考验,被确信为现在及将来国民之不可侵犯之永久权利”。德国基本法第1条即宣告“人的尊严不可侵犯。尊重和保护人的尊严是全部国家权力的义务”,规定了宪法所列的基本权利“作为可直接实施的法律,使立法、行政和司法机构承担义务”;第19条在规定对基本权利予以限制的法律保留原则的同时,规定“基本权利的基本内容在任何情况下都不得受侵害”;第20条甚至规定,“所有德国人都有权在不可能采取其他办法的情况下,对企图废除宪法秩序的任何人或人们进行反抗”,这里赋予了德国公民的反抗权。俄罗斯联邦宪法第16条规定,1.宪法本章(第一章 宪法制度基础)条款构成俄罗斯联邦宪法制度的基础,非经本宪法规定的程序不得修改。2.本宪法的其他任何条款均不得与俄罗斯联邦宪法制度基础相抵触;第56条第3款则明确规定了,“不应限制俄罗斯联邦宪法第20条、第21条、第23条(第1款)、第24条、第28条、第34条(第1款)、第40条(第1款)、第46—54条所规定的权利和自由”;第64条规定,宪法第二章“人和公民的权利与自由”条款“构成俄罗斯联邦个人法律地位的基础,非经本宪法规定的程序不得修改”。而美国宪法修正案第1条则更是开宗名义地规定了“国会不得立法条款”,规定国会不得就“确立宗教或禁止信教自由、剥夺人民言论或出版的自由、剥夺人民和平集会及向政府陈述救济的请愿权利” 。
值得关注的是,以上这些规定都是针对国家权力而言的,尤其针对的是立法权力,因为通过具体的立法对宪法基本权利予以克减的现象一则较为普遍,二则一旦发生这种情况对公民基本权利侵犯的后果将普遍而严重。洛克认为,议会立法权仅仅表明它代表人民的意志去发现法律,并不能说明它拥有压迫者的力量。[16]因此,宪法通过以上条款或其他类似条款的规定,确立了立法权同行政权、司法权一样是受限制的国家权力,立法权的行使必须遵守某些基本的原则、尊重基本的人权。虽然,在战争或紧急状态下,公民的某些权利或自由可以被克减,但生命权、免受奴役和酷刑等某些权利和自由不得被克减,更不能被取消。例如,1982年葡萄牙宪法第19条第4项就明确规定了,宣布戒严不能侵犯生命权、人格完整、个人身份、个人的公民资格与公民权利、刑法的非追溯性、被告人的抗辩权及信仰自由与宗教自由。
第四,宪法中规定了对宪法基本权利条款解释的原则,特别规定了对基本权利条款予以限制时应该采取最有利公民权利的方式,必须遵循法律保留原则。法律保留是依法行政原则的重要内容,它源于分权结构模式下的法治理念,即对民意机关的信任和对行政权力的恐惧,意指在特定领域的国家事项应保留由立法机构法律规定,行政权惟有依法律规定作为,它强调任何情况下对基本权利的限制都必须以代议机关通过的法律为准。例如,加拿大宪法第1条规定,“加拿大权利与自由宪章保障在宪章上开列的权利与自由,只服从在自由民主社会中能够确凿证明正当的并且由法律规定的合理限制”。德国基本法第19条规定了对基本权利予以限制的原则是“根据本基本法,某一基本权利可以受法律限制或依法予以限制,就此而言,这种法律必须普遍适用而不仅适用于个别情况。此外,这种法律必须列出基本权利,指出有关的条款”,并规定“基本权利的基本内容在任何情况下都不得受侵害”;第20条第3项规定,“立法权应服从宪法秩序;行政和司法权受法律和正义的制约”;此外,德国基本法中还通过两个条款规定了对自由进行限制的“法律保留原则”,第2条中规定,“个人的自由不可侵犯。只有根据法律才能侵害这些权利”;第104条第1款规定,“个人的自由只能受到正式法律的限制,并只能遵照正式法律中规定的方式受到限制”。另外,第10条第1款“邮政和电信秘密不可侵犯”条款中同样也规定了“这种权利只能依法予以限制”的法律保留原则。俄罗斯联邦宪法第55条规定了对宪法基本权利和自由予以限制的三项原则,“1.俄罗斯联邦宪法中列出的基本权利和自由不应作出否定或损害人和公民的其他普遍公认的权利和自由的解释。2.在俄罗斯联邦不得颁布废除或损害人和公民的权利和自由的法律。3.人和公民的权利和自由,只能在捍卫宪法制度基础、他人的道德、健康、权利和合法利益、保证国防和国家安全所必须的限度内,由联邦法律予以限制”。
最后,宪法中规定对宪法未明文规定的公民基本权利事项的处理。英美法系国家宪法中一般作宪法未明文涉及的权利由人民保留的宣示,例如,美国宪法修正案第9条规定,“不得因本宪法列举某种权利,而认为人民所保留之其他权利可以被取消或忽视”;第10条规定,“本宪法所未授与合众国或未禁止各州行使之权力,皆由各州或人民保留之”。加拿大宪法第26条规定,“本宪章对于某些权利与自由的保障,不应解释为否定加拿大现存的任何其他权利或者自由的存在”。而大陆法系国家一般则在宪法中引入国际公约适用条款,有的国家甚至直接规定了国际公约优先宪法而适用。例如,日本宪法第98条第2款规定,“日本国缔结的条约及已确立的国际法规,必须诚实遵守之”。德国基本法第25条规定,“国际公法的一般规则是联邦法律的组成部分。它们的地位优于法律,并直接创制联邦境内居民的权利和义务”。荷兰宪法第66条规定,“如果国内法的适用与任何国际协定的规定相矛盾,则国内法在王国范围内不予执行,而不管国际协定的生效是在国内法之前或是之后”。
四、宪法中确立违宪审查制度
违宪审查制度是指根据宪法规定,拥有宪法解释权和宪法监督权的特定国家机关,依照一定的程序,审查和裁决一切法律、法令、命令和处分是否符合宪法;审查和裁决一切行为,包括立法行为、司法行为、行政行为及其他社会组织和个人的行为是否合乎宪法规定,以维护宪法权威,保证宪法全面实施的制度。[17]目前,世界上大部分国家都实行了违宪审查制度。违宪审查制度作为宪法最为重要的保障制度,是现代国家限制国家权力、保护公民权利的最有效的手段,对于忠实地实施宪法,维护宪法的权威,保障人权起到了巨大的作用。当前,违宪审查的模式主要有以下三种,大部分均通过宪法或宪法惯例予以确立。
1.由立法机关或最高国家权力机关行使违宪审查权。英国政治实践中奉行传统的“议会至上”原则,英国法院的组成和职能直接由议会决定,法院对议会负责,因此,法院不能审查议会立法的合宪性,议会的立法如果违宪,只能通过议会自己来修正或废止。追随英国模式的主要是前苏联及东欧国家,但在苏东剧变后,这些国家纷纷放弃了这一模式。由最高权力机关负责审查违宪固然有它的好处,即具有权威性,如它真能行之有效,则是最理想的一种方式。但是实践表明,除英国外,立法机关有效行使违宪审查的国家几乎没有。[18]
2.普通法院在进行具体诉讼案件的审理之际,作为解决案件之前提,在必要的限度内对所适用之法条进行违宪审查。美国通过建国初期的“马伯里诉麦迪逊案”确立了由普通法院通过普通司法程序,在对具体案件审理而附带性进行违宪审查的模式。美国的违宪审查制度对许多国家的宪法发展都产生了巨大的影响,不少国家纷纷效仿,例如,日本宪法规定:“最高法院为有权决定一切法律、命令、规则以及处分是否符合宪法的终审法院”。菲律宾宪法规定:“一切涉及条约、政府协定或法律合宪性的案件,应由最高法院全庭审讯和判决”。墨西哥宪法也规定最高法院有权审理“关于法律违宪的案件”。据统计,当前共有63个国家步美国后尘。[19]
3. 由特别设立的宪法法院,进行与具体诉讼毫无关系的抽象性违宪审查(即抽象性违宪审查制度)。这种审查模式的基本理念是:随着政治实践的发展,需要打破国家权力的传统分类,去寻找一种凌驾于行政权、立法权和司法权之上的一种新的制衡力量即第四种权力,去负责监督前三种权力,以确保它们在宪法的范围内运行。采取这种违宪审查模式的主要是一些原先采取议会审查违宪模式的欧洲大陆国家。由于立法监督模式存在着严重的不足,二战前,美国的“司法审查”制度及其对基本权利的保护,对于欧洲大陆一直有神话般的吸引力,许多国家都曾试验过美国司法审查制度,但结果却乏善可陈。立法监督模式的不足,在二战期间暴露无遗。二战后,欧洲大陆国家,如德国、意大利等国纷纷摒弃了“议会至上”的观念,改变了议会监督宪法的传统模式,宪法中纷纷确立了建立了适合大陆法系国家的由宪法法院进行违宪审查的制度。例如,德国基本法通过第93条确立了联邦宪法法院违宪审查的权力及其权限,并通过第100条“成文法与基本法相适应”条款规定了违宪审查的具体办法。实践证明,这一转变是成功的。 [20]
结语:
列宁指出,“当法律同现实脱节的时候,宪法是虚假的;当它们是一致的时候,宪法便不是虚假的”。[21]宪法是一国的根本大法,作为保障每个人权利的“社会契约”,宪法在规定大量的公民基本权利条款的同时,更需要建立有效的公民基本权利保障机制。戴雪认为,“承认个人自由权的存在并无丝毫的困难,亦无甚益处。其实在的困难乃在于如何使其实行保障”。[22]如果缺乏有效的保障措施,不论宪法规定得多么完善,这些基本权利条款终将沦为一纸空文。我国宪法明文规定,“中华人民共和国的一切权力属于人民”,根据宪法,我国所选择的制度是迄今为止人类历史上最先进的制度,具有无比的优越性,而且人民享有广泛而充分的权利。但是,问题在于,至今我国尚未建立起完善的行宪、护宪机制,现实中大量公民宪法基本权利被侵犯的现象无法得到及时纠正。以上西方国家公民基本权利保障制度由于本身就规定在作为根本法的宪法中,具有至上性和权威性,对于保障宪法公民基本权利从“纸面上的权利”落实到“实际的权利”起了重要的作用。同时,对完善我国宪法公民权利保障制度有如下启示:
1.应当通过宪法在权力之间进行合理的分权。首先,要保障公民权利的实现,在权力配置上必须使政府的权力得到有效制约,防止权力过于集中。[23]其次,应当重视司法权对权力制约以及保障公民基本权利的作用,并通过在宪法中规定具体的、可操作的条款来保障司法独立。当前,我国宪法第126条以“列举排除”的方式确立了以“整体独立”为特征的“司法独立”条款,有别于为当代社会所公认的、作为现代西方各国宪法惯例所指的以法官个体独立为核心的司法独立,应当予以完善。[24]
2.应当在宪法中明文规定公民基本权利条款的直接适用性。我国当前司法体制中,法院的个案裁判中不适用宪法规范,实践中,如果公民宪法基本权利被侵犯,只要这种侵犯没有具体法律规定相关的法律责任,司法则无法过问。由于宪法不能进入司法领域中,就使得这一部分权利的争议不能得到有效的解决,这种状态的存在极大地损害了宪法的权威和尊严。学者认为,当前,我国已具备实现宪法基本权利直接效力的条件。[25]因此,维护人民主权、建设法治国家的角度出发,有必要在宪法中确立公民基本权利条款的直接适用性,在公民宪法基本权利受到侵犯但却没有具体的法律能给予有效的救济的时候,赋予公民宪法诉权,公民可以直接以宪法基本权利被侵犯为由,直接向法院提起诉讼。
3.应当在宪法中明确规定宪法解释的原则。当前,我国宪法是通过列举的方式来规定公民基本权利的,对于宪法中所未列举的但属于国际人权公约及世界各国宪法所普遍公认的属于公民基本权利的如迁徙自由、罢工自由等权利,在实践中不受宪法的保护。而且,对于宪法中所规定的公民基本权利,往往在具体的立法中被克减,典型的如宪法中的公民集会、游行、示威的权利以及请求国家赔偿的权利,在经过具体的立法限制后在实践中基本无法实现。因此,应当或在宪法中规定,宪法所未明文列举的权利皆由人民所保留,不应受到任何轻视,或规定对宪法未明文规定的公民基本权利事项,引入国际公约适用条款,以有效地保障公民的基本人权。同时,应当在宪法中确立对宪法基本权利限制的宪法保留和法律保留原则,规定一些基础的公民基本权利受宪法直接保护,不得受法律的限制,而其他的公民宪法基本权利虽可以受到法律的限制,但此处的法律仅指狭义的立法机关按照立法程序通过的规范性文件,行政立法不得限制基本人权。
4.应当在宪法中确立适合我国国情的、有具体程序保障的、切实可行的违宪审查制度。我国宪法第5条规定,“国家维护社会主义法制的统一和尊严”,“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”。第67条规定由全国人大常委会负责解释宪法,监督宪法的实施。根据以上规定,当前我国宪法确立的违宪审查制度是最高国家权力机关的审查制,这一宪法监督模式,存在着违宪审查主体模糊不清、缺乏相应审查程序等缺陷,无论从理论上讲多么优越,但在实践中证明却难以有效地发挥作用,[26]因此,必须对之予以完善。

[参考文献]
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[13][日]杉原泰雄.宪法的历史——比较宪法学新论[M].社会科学文献出版社,2000.3.
[15]参见.陶涛.论宪法渊源[J].社会科学研究,2002(2).
[16][英]洛克.政府论[M].商务印书馆,1997.91-92.
[17]郑天锋.完善我国违宪审查制度的思考[J].人大研究,2004(5).
[19] [20]参见.李忠.宪法监督论[M].社会科学文献出版社,1999.35. 32-34.
综合认证确定项目经理的职务行为
   ——张三诉甲公司及甲公司二分公司建设工程合同纠纷案

   □ 钟建林


  【问题提示】
  如何认定建设工程项目经理的职务行为?
  【要点提示】
  在审理建设工程合同纠纷案件中,对于施工企业设立了工程项目部,确定了项目负责人(俗称项目经理),项目经理以工程项目部的名义对外签订合同,而施工企却不认可项目经理所签合同的情况,可以采取综合认证的办法确定所签合同是项目经理的个人行为还是代表施工企业的职务行为。
  【案例索引】
  一审:湖南省长沙市芙蓉区人民法院(2011)芙民初字第XXXX号,2011年10月8日。
  二审:湖南省长沙市中级人民法院(2011)长中民三终字第XXXX号,2012年3月19日。
  【案情】
  原告张三。
  被告甲公司。
  被告甲公司二分公司。
  湖南省长沙市芙蓉区人民法院经审理查明:
  2009年5月10日,案外人株洲某乙房地产开发有限公司(以下简称某乙公司)与“甲公司二分公司直属十三处”签订一份《新华路拾号项目建筑、装饰合同》,主要内容约定:“甲公司二分公司直属十三处”承建某乙公司的新华路拾号项目;工程名称为新华路拾号;工程地点在株洲市芦淞区新华西路10号;工程批准文号(2005)株中法民破字1-13号;工程采用包工包料、包质量、包安全,保如期交付四包一保的总承包方式;工期截止2009年11月30日;工程合同价款2000万元整,最终以双方据实结算的价款为准。合同还对其他事项进行了约定。某乙公司在合同落款的发包人(甲方)处盖章。“甲公司二分公司直属十三处”在合同的承包人(乙方)处盖章,案外人王五和案外人李四分别在法定代表人和委托代理人处签名。
  同年5月17日,某乙公司和“甲公司二分公司直属十三处”还签订一份《新华路拾号项目建筑、装饰补充协议》,对合同进行了补充约定。合同落款甲方处加盖了某乙公司印章,乙方处加盖了“甲公司二分公司直属十三处”印章并由李四签名。
  同年8月10日,案外人株洲某丙房地产开发有限公司(发包人、甲方,以下简称某丙公司)与甲公司(承包人、乙方)签订一份《建筑、安装装饰施工合同》,主要内容约定:甲公司承建某丙公司的某丙大厦(暂定名)工程施工;工程地点为株洲市新华路10号,工程批准文号为(2005)株中法民破字1-13号;工期不超过200天;合同价款暂定3000万元;合同还对其他事项进行了约定。合同落款甲方处由某丙公司盖章,乙方处由甲公司盖章,加盖法定表人的私章,另有案外人赵六的签名,同时载明乙方账号为甲公司二分公司在望城农合行高叶塘支行开户的银行账号。
  2009年11月5日,李四给某丙公司出具一份《关于变更某丙大厦项目部负责人的报告》,内容为:“某丙公司:我本人系甲公司某丙大厦项目部负责人,在组织施工进程中,由于贵公司工程部未能及时提供施工图纸,导致我项目部第二期施工进展缓慢,考虑自身现状,我本人已经书面向我公司提出请求,要求变更项目负责人为赵六,我请求贵公司予以接受,以便更好地完成全部施工工程,请贵公司书面回复!”同日,王五在该报告的下面签署意见“同意此项目负责人的报告”。同日,甲公司二分公司在该报告上签署意见“根据十三处处长王五和项目负责人李四两同志的意见,原则同意变更项目负责人要求,但是王五和李四两同志必须与甲方协调,把甲方接受更换项目负责人的手续办好”并加盖公章。
  2009年11月16日,某丙公司(甲方)与甲公司(乙方)签订一份《解除协议书》,内容为由于特殊原因双方无法继续合作某丙大厦工程,双方友好协商将《建筑、安装、装饰施工合同》解除。合同落款乙方“项目负责人”签字处有赵六、李四、吴某某等三人签名。
  2009年7月7日,“甲公司二分公司直属十三处新华西路10号项目部”与案外人秦七签订一份《室内中央空调系统、铝合金门窗、幕墙施工承包合同》,约定发包人“甲公司二分公司直属十三处新华路十号项目部”将某乙商业大厦室内中央空调系统、铝合金门窗、幕墙等室外其他装修项目发包给秦七。合同落款甲方处加盖“甲公司二分公司直属十三处新华西路10号项目部”印章,乙方由秦七签名。合同抬头乙方处亦打印了本案原告张三的姓名。同日,“甲公司二分公司直属十三处新华西路10号项目部”分两次收取张三的空调工程质保金共计15万元,并出具了两张收条。收条加盖了“甲公司二分公司直属十三处新华西路10号项目部”的印章,并由李四签名。
  张三向“甲公司二分公司直属十三处新华西路10号项目部”交纳15万元空调质保金后,因多方面原因,最终未能承包该空调项目。张三遂向“甲公司二分公司直属十三处新华西路10号项目部”及李四主张要求退还该15万元。到了2011年4月19日,李四向张三出具了一份收条,内容为:“2009年7月7日,收到承包建设某丙大厦空调工程质保金拾万元,又收到空调项目质保金伍万元,两笔共壹拾伍万元整,是承包人张三交来的。当时我是甲公司二分公司直属十三处某丙大厦项目部负责人。该壹拾伍万元由我用在工程上,特此收条为据。(原来两张收条是盖的甲公司二分公司直属十三处新华西路十号项目部公章)。现特此说明以本收据为准,供交款人张三结算时使用(张三结算该拾伍万元后,盖公章的两张收条就清洁完毕),特此收条和说明”。同日,李四还在两张收条的复印件下方出具意见“2011年4月19日我出具收条壹拾伍万元质保金,就是这两张收条复印件所写金额,以我4月19日收条为准结算”并签名。
  2011年3月7日,秦七以甲公司、甲公司二分公司、“甲公司二分公司直属十三处新华西路十号项目部”为被申请人,向株洲仲裁委员会申请仲裁,要求三被申请人连带返还空调质保金15万元并偿付违约金75000元。同年4月18日,秦七以被申请人“甲公司二分公司直属十三处新华西路十号项目部”主体不适格为由,申请撤回仲裁请求,株洲仲裁委员会予以准许。
  证人王某某出庭作证称:项目在2009年5月份的时候是某乙公司的项目,某乙公司是投资方,项目部挂靠在甲公司二分公司名下;李四自始至终是该项目的老板,工地上的人都叫他李总,而曹某某是项目部的总施工员,有施工证的;王某某是在项目工地承包食堂的,通过曹某某认识李四,经李四同意从2009年5月份开始就在项目工地承包食堂;项目部的工作人员和施工民工都凭饭菜票吃饭,饭菜票上还是印的“甲公司”的字样,王某某凭收到的饭菜票到项目部兑取报酬,要经过李四签字才能领到钱,经办付款的人则是李四的女儿李某;为了承包项目工地食堂,王某某还曾向项目部交了2万元作为承包食堂的条件;后来某乙公司内部发生矛盾,项目就转给了某丙公司,项目转给某丙公司后,施工方还是在甲公司二分公司的名下,代表甲公司二分公司的还是李四,王某某则继续在项目工地承包食堂,一直进行到2009年11月份;后来不知什么原因李四就退出了。
  某丙公司工程部部长陈某某接受法官询问,称:某丙公司是2009年7月份从某乙公司那里收购的项目,该项目原来叫医药大厦,某乙公司买了之后叫某乙财富中心,某丙公司买了之后就叫某丙大厦;某丙大厦于2009年8月12日左右正式开工,在某丙公司接受之前,李四就已经以甲公司二分公司的名义在某乙公司公司管理期间进行了2-3个月的施工,有十多份签证单都签好了,后来由陈某某予以补签确认,工程款由某丙公司支付给李四,当时只签了工程量及部分单价,没有结算总金额;工程进行期间,陈某某多次和李四打交道,李四都是以甲公司二分公司项目经理的身份进行工作上的交流;甲公司来工地视察工作,李四都是以项目经理的身份和陈某某等人一起介绍项目情况;到了2009年11月份,由于李四资金困难,又喊了赵六、吴某某一起承接项目,经甲公司二分公司同意,某丙公司也同意;某丙公司和某乙公司进行项目转移时,也明确口头表示工程承建方由李四顺延,不再另外进行招标;到了2009年12月至2010年1月间,由于李四与赵六等人之间的矛盾以及资金困难,项目无法继续施工下去,某丙公司就取消了李四、赵六等三人的承包资格,施工承包合同亦予解除。
  另查明:在株洲市芦淞区人民法院正在审理的甲公司诉某丙公司结算某丙大厦项目工程款一案卷宗中,甲公司提交的用于结算工程款的部分《现场签证单》中载明“工程负责人”为李四,签证内容由曹某某和陈某某共同填写并签名,签证时间为2009年8月10日之后;同时甲公司还提供了《解除协议书》原件,该协议书原件落款乙方“项目负责人签字”处签有赵六、吴某某、李四等三人的名字。
  某丙公司和甲公司二分公司法庭陈述称“甲公司二分公司直属十三处新华西路10号项目部”印章系李四私自刻制,提供了《标准编码印章准科证》作为证据,证明只有“甲公司二分公司某丙大厦项目部”公章才是合法的。
  原告张三诉称:2009年7月,张三因想承包“新华路十号项目”(位于株洲市芦淞区新华路十号)的空调项目,应甲公司二分公司在该项目上的负责人李四的要求,向甲公司二分公司交纳了空调项目质保金15万元。后来,甲公司二分公司并未履行约定,没有将空调项目交由张三承包。张三认为,甲公司二分公司没有实际履行约定,理应返还空调项目质保金,甲公司二分公司却迟迟未予退还,侵犯了张三的合法权益。甲公司作为甲公司二分公司的总公司,应对甲公司二分公司的行为承担责任。为维护张三的合法权益,请求法院判令甲公司和甲公司二分公司连带返还张三空调项目质保金15万元及利息2万元(自2009年7月7日起计算至起诉之日,此后的利息按银行同期贷款利率继续计算至实际清偿日)。
  被告甲公司和甲公司二分公司共同辩称:张三与甲公司及甲公司二分公司之间均没有合同关系。李四收取的15万元空调项目质保金,系李四的个人行为,与甲公司及甲公司二分公司无关。张三要求偿付逾期还款利息没有法律依据,请求法院驳回张三的诉讼请求。
  【审判】
  湖南省长沙市芙蓉区人民法院一审审理认为:
  本案的焦点是李四是不是甲公司二分公司名下的讼争工程项目经理。甲公司和甲公司二分公司认为李四不是讼争工程的项目经理,“甲公司二分公司直属十三处新华西路10号项目部”印章是李四自己私自刻制的印章,凭该印章向张三承诺空调工程承包并收取质保金的行为系李四的个人行为,与甲公司及甲公司二分公司无关。张三则认为李四就是甲公司二分公司名下讼争工程的项目经理,代表甲公司二分公司负责该工程项目的施工管理,因而以“甲公司二分公司直属十三处新华西路10号项目部”的名义承诺空调工程承包并收取15万元质保金的行为应由甲公司和甲公司二分公司负责。
  对此法院认为,相比较而言,张三主张李四是甲公司二分公司名下讼争工程的项目经理,代表甲公司二分公司负责该工程项目的施工管理的主张更具有可信性,更接近于客观事实,法院予以采纳;相反,甲公司和甲公司二分公司关于李四不是讼争工程的项目经理,其以“甲公司二分公司直属十三处新华西路10号项目部”的名义向张三承诺空调工程承包并收取15万元质保金的行为系李四的个人行为,与甲公司及甲公司二分公司无关的辩称理由则与客观情况不符,法院不予采纳。理由如下:1、证人王某某的证言、某丙公司工程部部长陈某某的证词,均证实了李四系甲公司二分公司名下的讼争工程项目经理,代表甲公司二分公司全面负责工程的施工管理;2、甲公司在株洲市芦淞区人民法院提交的证据《现场签证单》中记载的内容证实讼争工程于2009年8月10日由某乙公司项目更名为某丙公司项目后,李四还一直是甲公司二分公司名下某丙大厦工程的工程负责人,且《现场签证单》上陈某某和曹某某的签名亦与证人王某某的证言、某丙公司工程部长陈某某的证词内容相印证;3、《关于变更某丙大厦项目部负责人的报告》表明甲公司二分公司曾于2009年11月5日致函某丙公司要求更换项目经理李四为赵六,同时也表明了“甲公司二分公司直属十三处”及该处负责人王五的存在;4、《解除协议书》上赵六和李四同时签名,亦表明截止2009年11月16日李四还是讼争工程项目的负责人之一,且与陈某某的证词内容相印证;5、《新华路拾号项目建筑、装饰合同》和《建筑、安装装饰施工合同》均载明“工程批准文号为(2005)株中法民破字1-13号”,证明两合同所指称的工程实际上是同一个工程,只是工程名称、发包人进行了变更而已。以上证据均真实合法,与双方的事宜相关联,且互相印证,形成了一个完整的证据锁链,充分证明了李四就是甲公司二分公司名下讼争工程项目经理,其以“甲公司二分公司直属十三处新华西路10号项目部”的名义与张三交涉空调工程承包事务并收取15万元质保金,系履行其项目经理职务的行为,因而其法律后果应当由甲公司二分公司承担。
  甲公司二分公司提供《标准编码印章准科证》,拟证明其名下只有“某丙项目部”的公章,而没有刻制“甲公司二分公司直属十三处新华西路10号项目部”公章,对此法院认为,该证据只能证明在2009年8月10日《建筑、安装装饰施工合同》签订之后刻制“某丙项目部”公章的行为,但不能就此排除2009年5月10日《新华路拾号项目建筑、装饰合同》签订之后刻制了“甲公司二分公司直属十三处新华西路10号项目部”公章的可能性。甲公司二分公司提供的该份证据的证明力,明显小于张三提供的一系列证据的综合证明力,难以令人确信甲公司二分公司主张的真实可信,故法院不予采纳。
  既然李四是甲公司二分公司名下讼争工程的项目经理,那么其以项目部的名义与张三发生空调工程承包方面的业务联系,收取张三空调质保金的行为,就是其职务行为,该职务行为的法律后果依法应当由甲公司二分公司承担。在承诺的空调工程承包业务未兑现的情况下,甲公司二分公司构成违约,张三要求甲公司二分公司退还空调质保金并偿付按同期银行贷款利率计算的银行利息的诉讼请求合法合理,应予支持。甲公司作为甲公司二分公司的总公司,应对甲公司二分公司的还款付息义务承担连带清偿责任。据此,依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条的规定,判决:一、甲公司二分公司退还张三空调质保金15万元;二、甲公司二分公司偿付张三银行利息(以15万元为基数,按同期银行贷款利率从2009年7月7日计算至本判决生效之日);三、甲公司对上述债务承担连带清偿责任。
  该案一审宣判后,甲公司及甲公司二分公司不服判决,向湖南省长沙市中级人民法院提起上诉。
  甲公司及甲公司二分公司上诉称:一、一审判决认定事实错误。(一)上诉人与被上诉人之间没有合同关系,被上诉人不是适格的诉讼主体,一审法院对此事实不予认定是错误的。被上诉人没有提交其与上诉人之间的建设工程合同文本,没有提供证据证明上诉人与被上诉人之间存在建设工程合同关系。(二)李四不是上诉人的项目负责人(项目经理),其收取空调质保金的行为是其个人行为,一审法院却认定这是李四的一种职务行为。1、上诉人没有成立过“甲公司二分公司直属十三处新华西路1 0号项目部”,根本就不可能存在李四履行该项目负责人职责的职务行为。2、李四不是“甲公司二分公司某丙大厦项目部”的负责人,被上诉人提交的证据大多为复印件,证明力明显不足,一审法院对此予以采信,是错误的。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院判决两上诉人偿付被上诉人1 5万元的银行利息(以1 5万元为基数,按同期银行贷款利率从2 0 0 9年7月7日计算至判决生效之日)没有法律依据,应予以撤销。2、由于一审法院在事实认定上存在错误,导致其适用法律错误。三、一审法院违反了法定程序,应裁定撤销原判决,发回重审。请求二审法院撤销一审判决,发回重审或依法改判,驳回张三的全部诉讼请求。
  被上诉人张三口头答辩上诉称:首先,关于是否追加李四为本案第三人的问题,民事诉讼第三人具有独立的诉讼主体地位,本案中李四的身份是两上诉人在讼争工程上的项目经理或负责人,其所实施的行为是职务行为,法律后果也应归结到两上诉人,根据最高法院民诉讼法解释第4 2条规定,法人或其他组织的工作人员因职务行为发生的诉讼,应列法人或其组织为当事人,李四不具有独立的主体资格。第二,李四是两上诉人在新华西路10号工程(讼争工程)的项目经理或负责人,其收取保证金的行为应属于上诉人的职务行为,一审中张三提交了下列证据证明:其一,关于变更某丙大厦项目部负责人的报告证明李四属于项目经理。其二,现场签证单。其三,陈某某的证人证言,证明讼争工程的项目经理李四在2 0 0 9年5月份进入这个工程代表两上诉人管理施工事宜。其四,一审申请证人出庭作证,一审法院的笔录中有明确的记录。2009年8月份,某乙公司将工程转给了某丙公司,李四一直是讼争工程的项目经理。第三,张三是合法的诉讼主体。2 0 0 7年以秦七的名义与张三的名义签订了一份承包合同。后来我们发现收条上加盖的章子是假的,但是实际上收条是唯一的,如果法院认为有必要我们可以请她过来说明情况。综上,我们认为李四系两上诉人在讼争工程上的项目负责人(项目经理),其收取保证金的行为是职务行为,两上诉人应当承担连带返还责任,李四不具有本案的被告或第三人诉讼主体资格。原审判决认定事实清楚,适用法律正确,请求二审法院维持原判决。
  湖南省长沙市中级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实一致,对一审查明的事实予以确认。
  湖南省长沙市中级人民法院二审审理认为:
  本案争议的焦点是李四是否为甲公司二分公司名下涉案工程的项目经理,其收取保证金的行为是否属于作为甲公司二分公司项目经理的职务行为。根据案件查明的事实,《新华路拾号项目建筑、装饰合同》和《建筑、安装装饰施工合同》中所涉工程批准文号均为“(2005)株中法民破字1-13号”,故虽然工程名称、发包人进行了变更,但两合同所指工程系同一个工程。上诉人甲公司、甲公司二分公司主张李四不可能是“某丙大厦项目部”负责人只可能是“新华西路 1 0号项目部”负责人,与涉案两合同所指工程为同一工程的事实不符。被上诉人张三提供了《现场签证单》、《关于变更某丙大厦项目部负责人的报告》、《解除协议书》、证人王某某的证言和某丙公司工程部部长陈某某的证词证明李四是甲公司二分公司名下涉案工程的负责人,上诉人认为上述证据存在瑕疵且证言证词不可信。二审法院认为,从被上诉人提供的证据看,李四在《现场签证单》、《解除协议书》上均作为涉案工程项目负责人签字,《关于变更某丙大厦项目部负责人的报告》也明确载明了李四属于项目负责人,且经甲公司二分公司盖章认可,以上书面材料与王某某、陈某某的证言证词相互印证,构成了完整的证据链条。上诉人提出《现场签证单》缺乏设计单位、监理单位、施工单位盖章、证言证词可信性存在疑问、《新华路拾号项目建筑、装饰合同》为复印件等主张,虽然从单个证据看具有一定的合理性,但综合全案证据看,应认为张三提供的证据更为可信,法院认定李四是甲公司二分公司名下涉案工程的负责人。李四分两次实际收取了张三空调质量保证金 15万元,且《室内中央空调系统、铝合金门窗、幕墙施工承包合同》合同乙方处有秦七、张三的名字,上诉人主张张三没有与李四所在的甲公司二分公司工程项目部签订合同,不是本案适格主体没有事实依据。综上,李四作为甲公司二分公司在涉案工程项目负责人,实际收取了张三15万元空调质量保证金,该职务行为的法律后果应当由甲公司二分公司承担。甲公司二分公司没有履行其提供空调工程承包业务,构成违约,应退还收取的保证金及相应利息。甲公司作为甲公司二分公司的总公司,应当连带承担责任。原审判决事实清楚,适用法律正确,应予维持。据此,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(一)项之规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。
  【评析】
  在建设工程施工领域,普遍存在“项目经理现象”,即作为施工单位的某公司从建设单位承包某某工程施工项目后,往往会成立“某公司某某工程项目部”,任命与某公司签订有内部承包合同的某个个人作为该项目施工负责人(俗称“项目经理”)。项目内部承包合同中则往往约定某公司向项目经理收取一定比例的管理费,建设单位给付工程款必须通过某公司的账号进行,某公司授权项目经理刻制“某公司某某工程项目部”的印章等等。此后如果因施工需要对外签订工程分包、建材买卖等合同时,合同上加盖的也往往只是“某公司某某工程项目部”的印章。
  项目经理现象的存在,虽然在应对工程建设领域中诸多复杂经济和法律问题方面具有相当的灵活性,看上去也有一定的必要性和积极意义,但很容易给工程建设领域中的法律关系带来混乱。其中经常发生的问题就是:如何认定项目经理以工程项目部名义对外签订项目建设相关合同的主体及效力?这样的合同是否直接约束对项目经理发包相应工程项目的施工企业?如果施工企业对项目经理的对外签约行为不予认可,那么合同相对方又该如何主张自己的合同权利?
  本案即是被告甲公司及甲公司二分公司不认可李四以“甲公司二分公司直属十三处新华西路1 0号项目部”名义与张三签订的《室内中央空调系统、铝合金门窗、幕墙施工承包合同》的效力,认为该签约行为系李四的个人行为而非代表甲公司二分公司的职务行为,不同意退还张三被李四以项目部名义收取的15万元空调施工项目质保金而引发的纠纷。本案双方的争议焦点是:李四是否为甲公司二分公司名下涉案工程的项目经理,其收取保证金的行为是否属于作为甲公司二分公司项目经理的职务行为。甲公司和甲公司二分公司认为李四不是讼争工程的项目经理,“甲公司二分公司直属十三处新华西路10号项目部”印章是李四自己私自刻制的印章,凭该印章向张三承诺空调工程承包并收取质保金的行为系李四的个人行为,与甲公司及甲公司二分公司无关。张三则认为李四就是甲公司二分公司名下讼争工程的项目经理,代表甲公司二分公司负责该工程项目的施工管理,因而以“甲公司二分公司直属十三处新华西路10号项目部”的名义承诺空调工程承包并收取15万元质保金的行为应由甲公司和甲公司二分公司负责。
  综观本案的审理过程,可以看到诉讼双方都针对以上争议焦点,围绕自己的诉讼主张进行了相应的举证。张三提供了《关于变更福鑫大厦项目部负责人的报告》、《新华路拾号项目建筑、装饰合同》、《新华路拾号项目建筑、装饰补充协议》、《解除协议书》、《现场签证单》、王某某的证人证言、陈某某的证词等作为证据,甲公司及甲公司二分公司提供了《建筑、安装、装饰施工合同》、《标准编码印章准科证》等作为证据。
  审理本案的关键是如何认证。