从《信贷资产证券化试点管理办法》看我国资产证券化立法的缺失
中国人民银行、中国银行业监督管理委员会于2005年4月20日联合公布了《信贷资产证券化试点管理办法》（以下简称“管理办法”），《管理办法》虽然只是一部只具部门规章效力的法律文件，从中却可以反映出未来我国资产证券化立法的趋势和基本动态，下面，结合《管理办法》的内容，对资产证券化的法律关系作出如下分析：
一、我国采取的是信托型信贷资产证券化模式
从国际通行做法看，信贷资产证券化模式（SPV）可以分为信托型和公司型（即SPC）两类。信托型，即将贷款资产信托于受托机构，由受托机构以上述资产所产生的现金流为偿付基础，向资本市场发售信托受益凭证。SPC则基本上由专业的贷款证券化公司向商业银行购买信贷资产，以该资产为基础向市场发行有价证券产品。
《管理办法》第二条明确规定：“在中国境内，银行业金融机构作为发起机构，将信贷资产信托给受托机构，由受托机构以资产支持证券的形式向投资机构发行受益证券，以该财产所产生的现金支付资产支持证券收益的结构性融资活动，适用本办法。”
考虑到我国现有公司法对国际上通行的SPC资产证券化实体的设立、组织机构方面的立法缺失，SPC显然在我国现有公司法律体系下是行不通的，而《中华人民共和国信托法》（以下简称“信托法”）却早已在2001年10月1日施行，显然，采用信托型的信贷资产证券化发行模式在我国更具有操作依据和现实意义。
二、资产证券化参与主体
《管理办法》第四条明确规定：“信贷资产证券化发起机构、受托机构、贷款服务机构、资金保管机构、证券登记托管机构、其他为证券化交易提供服务的机构和资产支持证券投资机构的权利和义务，依照有关法律法规、本办法的规定和信托合同等合同（以下简称相关法律文件）的约定。 ”
第二十二条规定：“受托机构应与贷款服务机构签订服务合同”
第二十八条规定：“受托机构应与资金保管机构签订资金保管合同”
可见，资产证券化的参与主体有：发起机构、受托机构、贷款服务机构、资金保管机构、证券登记托管机构及其他为证券化交易提供服务的机构和资产支持证券投资机构（即资产支持证券持有人）等，它们分别通过信托合同、服务合同、资金保管合同等法律文件共同搭建起信贷资产证券化的发行体系。
由于《管理办法》是依托信托法设计的信托型信贷资产证券化模式，根据《信托法》的规定，信托法律关系的当事人应该是：委托人、受托人和受益人。从上述资产证券化参与主体的地位和职责情况看，我们认为发起机构等同于信托关系中的委托人；信托公司等同于信托关系中的受托人、而贷款服务机构和资金保管机构分别等同于以前信托机构内部设立的会计部和托管部；资产支持证券持有人等同于信托关系中的受益人。
从上述资产证券化参与主体的设计情况看，在《管理办法》中，体现了将以前信托公司内设职能部门法人化的倾向，这样作的原因我们认为与近期国内信托公司因诚信风险、管理风险引发的信托资产流失、受益人收益权受到侵害等现象频发有关，从而试图通过机构分工管理作出的更加有利于信贷证券化资产的风险隔离的措施，但也应该看到，信托机构内设职能部门法人化的倾向也产生了贷款服务费、资金保管费的支出，客观上增加了信贷资产证券化的成本和税赋计算的复杂化。
三、法律操作依据的缺失
1、 信贷资产作为信托财产的法律缺失
根据《管理办法》，银行业金融机构作为发起机构和委托人，交付给信托公司的信托财产是信贷资产，信贷资产的民法属性应视为是民事主体享有的债权。
我国《信托法》虽然没有对信托财产的种类和范围作出具体的要求，但根据信托立法的本意，信托财产应具有现存性和积极财产性的特征，即“设立信托，委托人所确定的财产应当是其实际所有的财产，而将来可能取得的财产不能作为信托财产。同时，作为信托标的的财产应当是积极财产，而包含债务的财产，不能作为信托财产。” [注：见《中华人民共和国信托法释义》] 。由于债权权利最终的实现本身就存在不确定性，和消极性（如债权人违约、逾期行使权利受到债务人的抗辩等），所以债权作为信托财产似乎不符合信托财产的要求。
同时，信托法规定信托财产具有独立性，不受委托人、受托人是否存续的影响。而债权固有的对人权属性，决定债权的存续与权利人的存续高度一致，一旦受托人作为债权人主体发生解散、终止的情形，以债权作为标的的信托财产是否可以保持独立性，在目前我国的民法体系下很难找到法律支持依据。
因此，以信贷资产作为信托财产目前在我国存在法律缺失。
2、 信托公司发行受益证券的法律缺失
根据《管理办法》，委托人将信贷资产信托给信托公司，由信托公司以资产支持证券的形式向投资机构发行受益证券。
我国信托法对信托公司的定位是信托法律关系中的受托人角色，即信托公司承担的是对信托财产管理、运用和处分的活动[注：见《信托法》]。信托公司只能根据信托法的规定对信托财产（指受托的信贷资产）进行管理、运用和处分，信托公司若要将信贷贷款债权改造为无形的资产支持证券形式并以公开发行证券的方式处分，涉及合同法、证券法等许多相关的法律内容，但至少目前为止，我国的民事立法体系中尚没有对应的法律操作依据。
结论：
资产证券化的具体操作目前在我国尚不具备成熟的法律环境，需要从对物权法中确立信托物权的内容以及民商法、公司法、合同法、信托法的多方面修订和完善中，寻求资产证券化生存、壮大、繁荣的法律基础。
（中伦金通律师事务所 朱旭东）
东莞市流动人员管理规定
广东省东莞市人大常委会
东莞市第十二届人民代表大会常务委员会公告
（第三十二号）
《东莞市流动人员管理规定》已由东莞市第十二届人民代表大会常务委员会第二十一次会议于2001年12月25日通过，现予公布，自公布之日起施行。
东莞市人民代表大会常务委员会
2001年12月31日
东莞市流动人员管理规定
(2001年12月25日东莞市第十二届
人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过)
第一条 为加强流动人员管理，保障流动人员的合法权益，维护社会秩序，促进经济和社会发展，根据《广东省流动人员管理条例》的规定，结合本市实际，制定本规定。
第二条 本规定所称流动人员，是指非本市常住户口而在本市暂住的人员。
第三条 市人民政府设立流动人员管理协调机构，负责组织、协调、指导、督促全市有关部门对流动人员的管理工作；各镇人民政府（区办事处）设立流动人员管理协调机构，负责协调、指导、督促本镇（区）有关单位贯彻执行本规定，做好流动人员的管理工作。
各级公安、劳动、工商、计划生育、民政、卫生、建设等有关行政主管部门按职责分工负责流动人员的管理工作。
警务责任区负责辖区内流动人员的登记和日常管理工作。
雇用流动人员的单位、雇主，应当安排专职或兼职的管理人员。
第四条 流动人员管理工作，要遵循属地管理、谁主管谁负责及管理、教育、服务相结合的原则。
第五条 任何单位和雇主不得雇用无合法身份证件、来历不明的流动人员。
第六条 雇用流动人员的单位负责人或雇主是流动人员管理的责任人，并应当履行下列义务：
（一）宣传和贯彻流动人员管理法规，对流动人员进行经常性的法制教育；
（二）宣传和贯彻国家计划生育政策，教育流动人员自觉实行计划生育，督促已婚育龄流动人员落实节育措施，配合计划生育行政部门对流动人员的计划生育管理工作；
（三）检查、督促本单位流动人员的登记管理工作，及时向有关部门报告流动人员变动和管理工作等情况；
（四）及时调解纠纷；
（五）制止违法行为，发现违法活动的线索应及时向有关机关报告，不得包庇违法活动或为其提供方便。
第七条 公安机关在流动人员管理中应当履行下列职责：
（一）依法做好登记、发证、查验、服务等管理工作；
（二）检查、指导有关部门、单位和责任人落实治安管理措施，培训户口协管员和治安巡逻人员；
（三）依法查处涉及流动人员的刑事、治安案件；
（四）接到流动人员死亡报告后，应当及时查明死因，并通知其常住户口所在地的公安机关；
（五）定期统计流动人员，向政府报告。
第八条 流动人员应当自觉履行法定义务，服从有关部门的管理，积极维护社会秩序，遵守社会公德。
第九条 流动人员的合法权益受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。有关部门应当及时依法查处流动人员权益受到侵害的案件。
第十条 年满16周岁、拟暂住30日以上的流动人员，
应在7日内申领广东省流动人员暂住证（以下简称暂住证）。
第十一条 受雇于机关、团体、部队、企业、事业单位或外地在莞常驻机构的流动人员，由所在单位（或机构）负责造册，申报暂住户口，申领暂住证。
受雇于个体工商户、承包经营户或在居民家中从事家庭服务的流动人员，由雇主或业主负责申报暂住户口，申领暂住证。
暂住在建筑工地、工棚的流动人员，由用工单位持《建筑安装许可证》负责申报暂住户口，申领暂住证。
暂住在出租屋的流动人员，由租赁双方共同申报暂住户口，申领暂住证。
暂住在住宅中心的流动人员，由住宅中心管理办公室负责申报暂住户口，申领暂住证。
流动人员暂住地与雇用单位所在地不一致的，应在暂住地申报暂住户口，申领暂住证。
第十二条 探亲、访友、就读、就医等暂住在本市居民家中的流动人员，按规定申报暂住户口，不发给暂住证。
第十三条 按规定应当申领暂住证的流动人员，须填写《暂住人口登记表》，由用工单位或村民委员会、居民委员会加具意见，经警务责任区审查，凡符合条件的，辖区公安派出所应于7个工作日内发给暂住证。
第十四条 暂住证为一人一证，是持证人在暂住地的合法居住证件，在本市范围内有效。
暂住证有效期为三个月、六个月、一年、二年四种（可跨年度），但不得超过持证人的居民身份证或其他有效身份证件的有效期限。
第十五条 持证人在暂住证有效期内需要在本市范围内变更暂住地的，应在变更前的3日内向原暂住地警务责任区办理登记、变更手续，并在变更后的7日内到迁往地警务责任区申报登记。
第十六条 统一使用广东省公安厅印制的暂住证。
禁止涂改、转借、转让、买卖、伪造、变造暂住证。
第十七条 持证人在暂住证有效期满后，需要继续暂住或不再暂住的，应当在有效期届满前10日内到原暂住地警务责任区办理换证或注销手续。
第十八条 暂住证遗失或残缺不能辨认的，持证人应当在3日内向原暂住地警务责任区申请补办。
第十九条 流动人员在暂住地死亡的，用工单位、业主、雇主、屋主或其他知情人员，应立即报告当地公安机关，待查明原因后，注销暂住登记。
第二十条 公安人员在执行公务查验暂住证时，应当出示有关证件，文明执勤。
除公安机关外，任何单位和个人不得以任何理由扣押、收缴流动人员的居民身份证和暂住证。
第二十一条 流动人员应随身携带居民身份证、暂住证，遇公安人员查验时，应出示有效证件，予以合作。
第二十二条 流动人员的劳动就业管理依照《广东省流动人员劳动就业管理条例》的有关规定执行。
第二十三条 流动人员申请在本市从事经营活动的，应持本人居民身份证、暂住证等有关证明，向经营地的工商行政管理部门提出申请，经审查核准后领取营业执照，方可营业。
在办理营业执照延期时，也应提交法定代表人或持证人本人的居民身份证和有效的暂住证。
第二十四条 流动人员的计划生育管理依照《广东省计划生育条例》、《广东省流动人口计划生育管理办法》、《东莞市计划生育管理规定》的有关规定执行。
第二十五条 流动人员中的孕产妇和婴幼儿的保健服务依照《广东省母婴保健管理条例》的有关规定执行。
第二十六条 流动人员对行政管理部门及其工作人员的违法违纪行为，有权检举揭发或向司法机关控告。
第二十七条 在本市领取暂住证的流动人员应当按省有关规定缴纳流动人员治安管理费，不再另收工本费。
第二十八条 流动人员治安管理费由各镇区财政部门设立的收费处收取（因特殊情况要委托公安派出所代收的，必须使用财政统一收据，所收的款项及时上缴财政专户），警务责任区、公安派出所凭财政收费缴讫收据办理暂住证。
流动人员管理所需经费，各级财政部门应予以保障。
第二十九条 对流浪乞讨、露宿街头或无正常居所又无正当生活来源的流动人员，应当依照有关法律、法规的规定予以收容、遣送。
第三十条 公安机关负责对应当收容、遣送的流动人员进行清查并移送民政部门。民政部门负责收容管理和遣送，公安机关予以协助。
清查、收容和遣送所需经费由各级财政部门予以保障，不得向用工单位和被遣送者收费。
第三十一条 执行本规定，有下列情况之一的，由人民政府及其有关部门给予表彰、奖励：
（一）管理工作及措施、制度落实，成绩显著的；
（二）法制教育成效显著的；
（三）及时发现、制止违法活动，提供线索，协助有关机关破案有功的。
第三十二条 违反本规定，有下列情况之一的，由公安机关予以处罚：
（一）违反本规定第十条、第十五条、第十七条、第十八条的，限期办理，逾期不办的可处每人五十元以下罚款；
（二）违反本规定第十一条的，限期办理，逾期不办的可对所在单位或雇主处五百元以下罚款；
（三）违反本规定第十六条第二款，涂改、转借、转让暂住证的，收缴暂住证，并可对直接责任人处五百元以下罚款；买卖、伪造、变造暂住证的，收缴暂住证，对直接责任人处一千元以上三千元以下罚款；有违法所得的，没收违法所得，并处违法所得三倍罚款；
（四）违反本规定第二十条第二款的，对直接责任人处五百元以上一千元以下罚款；对单位处五千元以上一万元以下罚款；并责令其立即退回居民身份证、暂住证给流动人员。
第三十三条 违反本规定，构成违反治安管理行为的，依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚；违反其他行政管理有关规定的，由有关行政管理部门在职权范围内依法查处；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十四条 当事人对行政处罚不服的，可依法申请行政复议或提起行政诉讼。
第三十五条 行政管理部门工作人员违反本规定有关条款，玩忽职守、滥用职权的，由其所在单位予以行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十六条 本规定由市人民政府负责解释。
第三十七条 本规定自公布之日起施行。1997年11月5日东莞市第十一届人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过的《东莞市暂住人口管理规定》同时废止。
