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股权转让的风险规避与制度完善

作者：樊斌杰（电话：13970234855）戴传熙（电话：15279221079）
工作单位：江西东太律师事务所

【内容摘要】：公司有很多类型，有限责任公司产生的时间最晚，但却是如今最主要的企业组织形式。在日常经营管理中，由于股份制改造、资产重组、公司并购、股东退出等活动，公司原有的股东结构发生变化，出现部分股东转让出资的情况，我们将其称之为股权转让。由于有限责任公司兼具人合与资合双重性质，使得看似简单的股权转让在实际操作时异常复杂。目前，我国在股权转让方面的法律法规还存在一定的不足，亟待进一步完善。本文就有限责任公司在股权转让时存在的法律风险及相关制度的完善作一些粗浅的论述。
【关键词】：有限责任公司 股权转让 法律风险 完善
一、我国现有的股权转让制度
各国公司法都对有限责任公司的股权转让作出了比较严格的规定，我国《公司法》第三章对此进行了专门的规定，可见股权转让有多么的重要。根据《公司法》的规定，有限责任公司的股权转让可分为几种不同的形式，具体为股东间的内部转让、外部转让以及股权转让的特殊制度。
1、股权的内部转让
所谓内部转让，指的是股权在股东内部之间进行的转让。因为不会产生新的股东，也不影响股东间的信赖关系，大多数国家对其都没有作出严格的限制，主要分为绝对自由、相对自由、限制三种模式。
我国《公司法》第72条第1款规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或部分股权。”第4款规定：“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”可见，我国的股权内部转让采取的是自由加约定限制的方式，充分彰显对股东自治权的尊重和对股东自治能力的信任。
2、股权的外部转让
　　外部转让，是指公司股权转让给公司以外第三人的法律行为。特点是不会改变其他股东在公司中的投资比例，但会影响原股东间相互信任的人合关系。绝大多数国家和地区对股权的外部转让都有严格的限制性规定。
我国《公司法》具体表示为：对外转让股权应经其他股东过半数同意，不同意转让的股东应当购买该转让的股权．不购买的，视为同意转让。同等条件下，其他股东享有优先购买权。
3、股权转让的特殊制度
　　⑴、股权的强制执行
股权的强制执行，指的是法院根据债权人的申请，以股权为标的的强制执行。在现实生活中，往往会出现有的股东负债很多，但他除了在公司的股权之外没有其他的财产来供清偿债务，设立股权的强制执行制度，很好的解决了此类问题，从而有效的保护了债权人的利益，使经济秩序更加安稳，利于经济长期发展。
⑵、股权回购制度
　　公司股权回购，是指对符合法定情形的股东会的决议投反对票的股东，可请求公司将其持有的股份购回。
在公司的股东会上，实行的是“资本多数决”原则，大股东即所谓的控股股东，他们可以很容易的将自己的意图、自己的利益和要求上升为公司意志，无视甚至蓄意侵害小股东的利益，小股东想阻止但又无奈掌握的股权比例太少而没有话语权。考虑到这一点，立法者便设置了股权回购制度，旨在实现效率和公平的均衡。
⑶、股权继承制度
　 《公司法》第76条规定：“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。”
股东死亡，是否能够继承股东资格，先看有限公司章程有无相关规定，若有，则按章程办理；若没有，则死亡股东的合法继承人，可以按照《继承法》的规定，分割继承的股权，继而享有股东资格。
二、常见的股权转让风险及规避
相对于高速运转的经济社会，由于法律规定的迟滞性，使得在股权交易中，问题层出不穷，各种各样的风险也就不可避免。
1、股权转让合同各阶段的风险规避
⑴、签订合同时存在的风险及规避方法
股权转让合同的签订，除注意与其他合同一样，不得违反法律法规的强制性内容外，还应注意公司的特殊性，即公司章程内是否有相关的注意事项和限制性规定。如有可能，应该着重审查转让方的主体资格和企业的资信能力。另外，在交易过程中，转让方受更大利益的驱使，可能故意隐瞒事实或提供虚假的信息，事后可能直接导致受让方的合同目的不能实现，拿到的股权可能已是债务累累。
为防范此种风险，最好的办法是完善细化合同的责任条款或是要求转让方提供相应的担保，以增加其违法成本。
⑵、有关合同生效方面的风险及规避方法
合同效力方面，我们需清楚除国有股权转让和外商投资的有限公司股权转让外，法律法规并没有规定股权转让合同生效需经相关部门批准、登记。也就是说，根据《合同法》的规定，一般的股权转让合同自自成立时生效。
那么，为了规避此类风险，可以同其他民事合同一样，在订立合同时附上生效条件，只有等到条件成就时，该转让合同才发生效力。股权对外转让有许多的制度约束，为了避免转让方违背这些制度，而导致其他股东行使撤销权，可以约定本合同经转让方公司过半数股东同意后生效，或约定本合同自公司其他股东承诺放弃优先购买权时生效，这不失为一个非常妥当的方法，值得探究。
⑶、合同履行阶段存在的风险及规避方法
通过股权转让，可以为企业募集资本、促使产权流动重组、实现资源优化配置。但合同生效只明确了当事人之间相关的权利义务内容，要想实际取得股权，还需双方依据规定如实履行合同。对于受让方来说，如果该公司经营不错，会获得较大的利益。反之，更多的是风险和责任的承担。
①、 转让方在交易过程中，为了实现自己交易价值的最大化，有时在与一方签订转让合同后，又会将其手中股权卖予出价更高的第三方，并办理相关移转手续。而此时，对于原受让方来讲，虽然可以以合同违约要求转让方赔偿损失，但对于利润巨大的股权而言，其还是得不偿失的。为防范此种“一股二卖”的风险，可以采用预登记制度，受让方在签订转让合同后，要求转让方将此信息在公司中做好记录，并进行工商预告登记，以对抗第三人。
②、 受让方在交易的过程中，出于各种各样的目的，可能不履行或不完全履行合同义务。为防范此种风险，转让方除在签订合同时注意完善合同中有关违约责任的条款，将违约的计算方式、方法、标准等尽可能细化和要求受让方提供担保外，还应注意保存和收集最完整的资料和证据，以有利于事后的诉讼。
2、股权转让收益阶段的风险规避
实践中，公司股东名册、出资证明书、登记账簿上载明的股东常常并非公司的实际出资人，股东名册、出资证明书、登记账簿上载明的股东是名义出资人，是名义股东，即显名股东；公司的实际出资人是隐名股东。显名股东出让股权或是隐名股东出让股权，其后收益的风险应该如何规避。
根据《公司法》解释三第25条，可知名义出资人与实际出资人之间可订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，即显、隐名股东间若有“名实出资”的约定，由隐名股东获得收益。但我们还应注意到该约定仅能在缔约人间产生约束，而不能约束股权受让人非得向隐名股东给付股款。
对于显名股东转让股权取得的投资收益，隐名股东根据《公司法》解释三第26条和《物权法》第106条的规定，可以请求法院认定名义股东的转让行为为无权处分，而显名股东可以依据商法的外观主义原则，主张对该股款的领受权利。
对于隐名股东转让股权后的收益，由于转让的是记载于他人名下的股权，应认定为无权处分。隐名股东若想取得转让后的收益，应提供此前的“名实出资“约定，并结合相应法律法规主张自己的权益。
3、股权变更登记中登记机关的风险规避
所谓公司股权的变更登记，是由当事人先向工商行政管理机关提交申请，经依法审查后对转让后的股权予以登记，最终确认当事人在公司中的主体资格和对外产生公示效力，是一种典型的行政许可行为。
由于法律法规没有明确规定登记机关负有详尽审查的义务，审查时以审查形式要件的居多，使得造假、捏造事实的情形时常出现，其最终侵害的是股东的合法权益，同时也使得登记机关被迫卷入双方的民事纠纷当中，浪费诉讼资源，增加无谓的讼累。
为规避变更登记时的风险，笔者建议将公证制度引入股权变更登记当中。公证机关可就股权转让合同的内容，转、受双方的主体资格以及是否具有处分权等等一系列的活动进行调查核实，并出具公证文书。之后，只要提交该公证文书，登记机关就能为其办理股权变更登记，不仅使得登记程序更加快捷、效率，更能将其中的法律风险降到最低。
三、完善股权转让相关制度的建议
1、股权内部转让方面的完善建议
由于我国法律对于内部转让是以自由主义为基调，采取约定限制的方式，导致下面两大问题屡见不鲜：一为股权向个别股东移转，出现大股东控股的局面；二为股东在公司章程中加入限制或禁止股权转移的规定。如此，都会侵害到其他股东的权益。因而，我们建议立法者应对公司章程加入一些束缚性规定，最起码该约定的内容不得超出对外转让的条件。
2、股权外部转让方面的完善建议
广东省中山市人民政府


中府[2004]116号 印发《中山市古树名木保护管理规定》的通知
火炬区管委会，各镇政府、区办事处，市属各单位： 现将《中山市古树名木保护管理规定》印发给你们，请贯彻执行。 二○○四年十月二十日
中山市古树名木保护管理规定
第一条 为了切实加强古树名木的保护管理工作，根据《广东省城市绿化条例》和《城市古树名木保护管理办法》，结合我市实际，制定本规定。 第二条 本规定适用于本市行政区域内古树名木的保护和管理。 第三条 本规定所称的古树，是指树龄在一百年以上的树木。名木，是指国内外稀有的，或具有重要的历史文化价值、纪念意义和科研价值的树木。 第四条 古树名木按下列规定实行分级保护管理：（一）树龄500年以上的古树为一级保护；（二）树龄300-499年的古树为二级保护；（三）树龄100-299年的古树为三级保护； （四）名木不受树龄限制，不分级，保护管理参照一级保护古树执行。对成片生长的大面积古树，划定为“古树群”。 第五条 市建设行政主管部门负责中心城区的古树名木保护和管理工作。市林业主管部门负责中心城区以外的古树名木保护和管理。市规划、农业、国土资源、城管执法、水利、环保、旅游、民族宗教等部门按照各自职责，协助实施本规定。本市古树名木由市古树名木主管部门核定，经省、市人民政府确认后公布。 第六条 古树名木生长地的单位和个人，有保护古树名木的义务。公民有对损伤、破坏古树名木的行为进行劝阻、检举和控告的权利。 第七条 鼓励单位和个人以捐资、认养等形式参与古树名木的保护和管理工作。捐资、认养古树名木的单位和个人可享有一定期限的署名权。 第八条 对保护古树名木成绩显著的单位和个人由市古树名木主管部门给予表彰和奖励。 第九条 市古树名木主管部门应当对本行政区域内的古树名木进行调查、鉴定、定级、登记、编号，并建立档案，设立标牌。标牌内容应包括：树木编号、名称、科属、树龄、学名、保护级别、投诉电话、挂牌单位和日期等。挂牌落款单位统一为：中山市人民政府。一级古树名木由省人民政府确认，报国务院古树名木主管部门备案；二、三级古树名木由市人民政府确认，报省古树名木主管部门备案。市古树名木主管部门应当按实际情况，对古树名木制定分株养护管理方案，落实养护责任单位、责任人，并进行检查指导。 第十条 古树名木保护管理工作实行专业养护部门保护管理和属地单位、个人保护管理相结合的原则。 中心城区的古树名木由市建设行政主管部门采取招标方式确定具有城市园林绿化资质的绿化养护企业对古树名木进行保护和管理。 中心城区以外的古树名木，市林业主管部门可委托镇人民政府进行日常保护和管理，也可以参照中心城区古树名木的保护和管理办法。 第十一条 市古树名木主管部门应当加强对古树名木的监督管理和技术指导，积极组织开展对古树名木的科学研究，推广应用科研成果，普及保护知识，提高保护和管理水平。 第十二条 市人民政府每年从城市维护管理经费、城市园林绿化专项资金中划出专项资金用于中心城区古树名木的保护和管理。中心城区以外的古树名木的保护和管理经费由所在镇财政承担为主，市财政在每年林业专项资金中划出专项资金给予适当补助。 第十三条 经市古树名木主管部门确定的古树名木养护责任单位或者责任人应按照市古树名木主管部门规定的养护管理措施实施保护和管理。 对已死亡的古树名木，应经市古树名木主管部门确认，查明原因，明确责任并予以注销登记后，方可进行处理。其他单位、个人不得擅自处理。处理结果应及时上报省古树名木主管部门。 第十四条 散生在各单位管界内及个人庭院中的古树名木，未经市古树名木主管部门审核，并报市人民政府批准的，不得买卖、转让。捐献给国家的，应给予适当奖励。 第十五条 任何单位或个人不得以任何理由、任何方式砍伐或擅自移植古树名木。因特殊需要，确需移植二级以下（含二级）古树的，应当经市建设主管部门或林业主管部门审查同意后，报省级古树名木主管部门批准；移植一级古树的，经省级古树名木主管理审核后，报省人民政府批准。古树名木移植单位必须委托具有相应城市园林绿化资质的绿化养护企业移植古树名木。绿化养护企业应制定保护、保活的移植方案，在办理移植手续时一并报市古树名木主管部门。移植所需费用，由移植单位承担。第十六条 严禁下列损害古树名木的行为： （一）在树上刻划、张贴或者悬挂物品； （二）在施工等作业时借树木作为支撑物或者固定物； （三）攀树、折枝、挖根摘采果实种子或者剥损树枝、树干、树皮； （四）距树冠垂直投影5米的范围内堆放材料、挖坑取土、兴建临时设施建筑、倾倒有害污水、污物垃圾，使用明火或者排放烟气。 第十七条 新建、改建、扩建的建设工程影响古树名木生长的，建设单位必须提出避让和保护措施。城市规划行政部门在办理有关手续时，要征得市古树名木主管部门的同意，并报市人民政府批准。 第十八条 生产、生活设施等生产的废水、废气、废渣等危害古树名木生长的，有关单位和个人必须按照古树名木主管部门和环境保护部门的要求，在限期内采取措施，清除危害。 第十九条 不按照规定的保护管理方案实施保护管理，影响古树名木正常生长，或古树名木已受损或衰弱，其养护管理责任单位和责任人未报告，并未采取补救措施导致古树名木死亡的，由市古树名木主管部门按照《广东省城市绿化条例》第三十五的有关规定予以处理。 第二十条 违反本规定第十四条、第十七条的由市古树名木主管部门按《广东省城市绿化条例》第三十五条的有关规定予以处理。 第二十一条 违反本规定第十五条、第十六条的由市城市管理行政执法部门按《广东省城市绿化条例》第三十五条的有关规定予以处理。 第二十二条 破坏古树名木及其标志与保护设施，违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的，由公安机关给予处罚，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。 第二十三条 市古树名木主管部门因保护、整治措施不力，或者工作人员玩忽职守，致使古树名木损伤或者死亡的，由其上一级主管部门对该部门领导给予处分；情节严重、构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。 第二十四条 本规定自2004年12月1日起施行。