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论工程造价鉴定与资产评估鉴定的异同与法律应用/朱士利

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 09:21:33  浏览:8087   来源:法律资料网
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论工程造价鉴定与资产评估鉴定的异同与法律应用

朱士利


【内容提要】工程造价鉴定与资产评估鉴定在房地产合同案件和工程建设合同案件经常遇到,在上述诉讼案件中往往十判九鉴定,即法院作出判决往往依赖于有关鉴定结论,但两者的异同怎么,其在司法实践中的法律应用如何,往往需要我们进行认真的考虑。本文通过对工程造价和资产评估的法律概念的阐述,从实践角度,较为的全面的分析工程造价鉴定和资产评估鉴定的异同,进一步阐述两者的法律应用,并针对司法实践中的做法提出自己的见解。
关键词:工程造价 资产评估 鉴定报告 公平原则 法律应用 现值 时间价值
一、工程造价与资产评估的法律概念
1、工程造价的法律概念
工程造价的字面意思就是工程的建造价格。
本文所指的工程,泛指一切建设工程(包括竣工工程和未竣工工程)。
工程造价的法律概念可定义为:某项工程在建造时所支持的全部费用,包括建造过程中的一切建筑材料、工程机械、人力劳务等费用的总和。
2、资产评估的法律概念
本文所指的资产,泛指一切具有使用价值和交换价值的有形及无形资产(包括动产、不动产、知识产权等)。
资产评估的法律概念可定义为:某项资产在评估日的市场现值或可按市场行情交换的货币价值。
二、工程造价鉴定与资产评估鉴定的异同
(一)两者的相同点
1、对同一房产的造价鉴定和评估鉴定在某些时候,结论是相同的。例如在合同计价标准等同于市场行情,市场行情稳定、折旧率可以忽略等情况下,造价鉴定和评估鉴定的结论很可能一致。
2、工程造价鉴定和资产评估鉴定都需要一定的专业技术,一般都通过具有一定资质的第三方机构来进行鉴定,一般均以鉴定报告的形式作出。
(二)两者的区别
1、鉴定对象的上的区别
工程造价的鉴定对象一般限于在建工程(未完工工程)和竣工工程,而资产评估的鉴定对象则可以是一切具有使用价值和交换价值并以货币计量的实物财产及无形资产。
故此,在建工程及竣工工程即可进行造价鉴定,亦可进行资产评估鉴定。资产评估鉴定的对象涵盖了工程造价鉴定的对象。资产评估的范围更为广泛。
2、鉴定目的上的区别
工程造价鉴定的目的,是按照合同约定或既定的计价条件对特定工程项目进行的成本计算,而资产评估是以确定资产的市场现值为目的,根据市场行情,与同类资产相比较后估算的市场价值。
故此,某时期就同一工程,资产评估鉴定的金额可能高于或低于工程造价鉴定的金额。
3、鉴定时间上的区别
工程造价鉴定是按约定的计价条件或工程建造时的计价标准确定的。工程造价鉴定的时间与工程造价的结论没有关系,无论何时进行工程造价鉴定,按规定均是相同的鉴定结论。资产评估鉴定确定的是资产的市场现值,体现的是时间价值,即与鉴定的时间存在对应关系,不同的时间进行的资产评估,因市场行情发生变化,鉴定结论往往不同,故此资产评估鉴定书必须有有效期限。
4、鉴定现状的区别
工程造价鉴定仅仅以建造时的情况确定,不考虑鉴定标的的现状。资产评估鉴定必须考虑鉴定标的的现状,要考虑鉴定标的自然和物理上的原因所产生的有形或无形损耗,在资产评估鉴定中会涉及“使用年限”、“成新率”或“折旧率”、“重置价格”、“假定条件”等概念。
三、诉讼实践中工程造价鉴定与资产评估鉴定的法律应用
1、工程造价鉴定的法律应用
在建设工程合同等案件中,涉及到的鉴定,一般为工程造价鉴定。但并不是所有的建设工程合同案件中都必须进行工程造价鉴定,在此类案件中,法院判决并不能一概依赖于工程造价鉴定。
在司法实践中,有很多建设工程合同案件中的鉴定是不必要的,本文认为在该类诉讼案件中,法院若决定进行工程造价鉴定,需要满足以下条件:
A建设工程合同中没有可以援引的具体工程价款条款,或者没有其他可以作为构成价格条件的相关诉讼证据,若不进行造价鉴定,无法确定工程价款。
B建设工程合同中约定的工程价款超越了工程价款的底线,或者说如果按合同约定价款计算,不可能完成合同约定工程建设项目,根据建造时的市场行情,确实能够证实该事实。
C出现了建设工程合同未约定的建设项目,因建设材料、建设日期、施工周期、施工难度、施工人员等因素存在差异,使得该建设项目不宜适用建设工程合同约定的价格条款进行确定,或者用约定的价款确定可能导致不公平。
D建设工程合同约定的工程建设项目在实际施工中发生重大变化,发生重大设计变更,使得建设工程合同的实施条件发生重大变化,继续按原合同约定价款进行结算明显不合理并可能造成显失公平。
E在建设方提供全部或部分工程材料的情况下,在合同实施中,建设方因各种原因,不能提供全部或部分工程材料,双方亦没有就工程材料价款达成一致,施工方业已自行购买工程材料完成工程项目的,且项目已被建设方使用或应验收合格的。
F在建设工程合同中,一方违约或双方违约等情况,导致工程延期、设备闲置、工人怠工等各种损失无法计算的,法院根据实际情况,在区分责任的情况下必须通过鉴定确定损失额度的。
若不符合上述条件,法院不应进行鉴定,同时,应严格区分工程造价鉴定与资产评估鉴定,不应以资产评估鉴定或具有资产评估性质的价格鉴定来取代工程造价鉴定。
2、资产评估鉴定的法律应用
在遗产继承、资产分配、买卖合同等案件中涉及到的鉴定,一般为资产评估鉴定。
本文认为,资产评估鉴定,应符合以下条件:
A争议各方一致要求进行资产评估鉴定的。
B争议各方就涉及资产的价值确实无法达成一致的,又不愿意通过竞价方式处理的。
C涉及资产需要进行拍卖,按规定需要进行资产评估鉴定的。
D为办理法定(转移)登记需要,按规定需要进行资产评估鉴定的。
E其他需要进行资产评估鉴定的情况
在符合以上条件是,法院应依法进行委托评估鉴定。
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宝鸡市禁止销售燃放烟花爆竹规定

陕西省宝鸡市人民政府


宝鸡市禁止销售燃放烟花爆竹规定


第一条 为了保障国家、集体财产和公民人身、财产的安全,防治环境污染,维护社会秩序,根据国家有关法律、法规,结合我市实际,制定本规定。
第二条 本市市区东起宝鸡市化工厂、西宝公路南线石咀头以西,南起宝鸡市人民面粉厂以北,西起秦川机床厂、宝鸡石油分公司福临堡油库以东,北起宝鸡市有机化工厂以面的区域和金台区、渭滨区所属的街道办事处管辖的地区,为常年禁止销售、燃放烟花爆竹地区。
第三条 市公安局是实施本规定的主管机关。市工商、环境保护、城建、宣传、文化广播电视、教委、精神文明办、商业、供销等部门按照各自职责协同公安机关实施本规定。
第四条 金台区、渭滨区人民政府应组织各街道办事处、乡镇人民政府和居民委员会、村民委员会以及辖区内各机关、团体、学校、部队、企业、事业单位,配合有关部门做好本地区、本单位禁止销售、燃放烟花爆竹的工作。在禁止销售、燃放烟花爆竹区域的单位和个人,都必须遵守本规定。对违反本规定的行为,任何人均可劝阻或向公安机关举报。父母或其监护人应教育、约束未成年人、精神病患者、痴呆症者遵守本规定。
第五条 在禁止销售、燃放烟花爆竹的地区或区域,销售或燃放烟花爆竹的,依据《陕西省民用爆炸物品管理处罚规定》和《中华人民共和国治安管理处罚条例》,除全部没收烟花爆竹及非法所得外,对个人处十五日以下拘留或二百元以下罚款,对单位责令限期整顿,并处一千元至三千元以下罚款。
第六条 对违反本规定的直接责任人或公民个人,除依照本规定处罚外,有拒绝、阻碍国家工作人员依法执行职务的,依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》规定,对尚不够刑事处罚的,处十五日以下拘留,二百元以下罚款;对于使用暴力和威胁方法,构成犯罪行为的,依法追究其刑事责任。违反本规定造成国家、集体、他人财产损失或人身伤害的,依法承担经济赔偿责任。
第七条 未成年人、精神病患者、痴呆症者违反本规定的,其赔偿责任或者对其罚款,由其监护人承担。
第八条 当事人对公安机关作出的处罚决定不服的,在接到处罚决定后五日内,可以向上一级公安机关申请复议,由上一级公安机关裁决的,可以在接到复议决定书后五日内向人民法院起诉。
第九条 国家、省、市举行重大庆典活动决定燃放烟花爆竹的,由市人民政府发布公告,在限定的时间、地点燃放。
第十条 本规定由宝鸡市公安局负责解释。
第十一条 本规定自一九九六年元月一日起施行。

沈阳市技术工人培训和使用办法

辽宁省沈阳市人民政府


沈阳市人民政府令

第 3 号



  《沈阳市技术工人培训和使用办法》业经2008年6月2日市人民政府第5次常务会议讨论通过,现予以发布,自2008年8月1日起施行。


市 长 李英杰

二○○八年七月十日  


沈阳市技术工人培训和使用办法

第一章 总  则

  第一条 为了促进本市经济和社会发展,发挥劳动力市场合理配置劳动力资源作用,提高劳动者素质,推动职业培训与就业的有机结合,根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国就业促进法》和《中华人民共和国职业教育法》等有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本办法适用于本市行政区域内技术工人职业技能培训、职业技能鉴定以及企业招聘使用等项活动。
  第三条 本办法所称技术工人职业技能培训,是指依据国家职业标准或者企业生产实际需要对劳动者进行职业知识与实际操作技能的培养与训练活动。
  本办法所称职业技能鉴定,是指经政府批准的职业技能鉴定机构,根据国家职业标准,对劳动者从事某种职业所具备的职业知识与实际操作技能、工作能力水平进行的考核与评价活动。
  第四条 企业招聘使用从事技术职业(工种)技术工人,实行“先培训、后上岗”制度。其中从事技术复杂、通用性广以及涉及国家财产、人民生命安全和消费者利益的技术职业(工种)实行就业准入制度,劳动者必须经过职业技能培训和职业技能鉴定,取得技能类国家职业资格证书后,方可上岗就业。
  第五条 行业主管部门、行业联合会及其所属专业协会,应当组织和指导开展本行业人力资源需求预测、职业技能培训和职业技能鉴定以及就业准入制度的实施工作。
  第六条 市劳动保障行政部门负责全市技术工人职业技能培训、职业技能鉴定以及企业招聘使用的统筹规划、综合管理、监督检查等工作。
  区、县(市)劳动保障行政部门按照规定权限,具体负责本辖区内技术工人职业技能培训、职业技能鉴定和企业招聘使用等项管理工作。
  发展改革、人事、财政、工会等有关部门,按照各自的职责,做好技术工人的职业技能培训与使用管理工作。

第二章 职业技能培训

  第七条 用人单位应当建立健全职业培训制度。根据产业发展和技术进步状况,制定培训规划,对劳动者进行在岗、转业、晋升等职业资格和新技术培训。
  用人单位可以单独或者联合设立职工培训机构,也可以委托社会培训机构进行培训。培训所需经费从用人单位教育培训经费中列支。
  第八条 中等职业学校和技工学校应当围绕劳动力市场需求,合理配置培训资源,开展适合劳动者提高素质和实现就业的职业技能培训。
  第九条 高级技工学校和技师学院应当强化高级技能和复合型技术人才的培养工作,招收职业学校和大中专毕业生以及企业职工,做好校企结合培养技师和高级技师的工作。
  第十条 社会团体、群众组织和职业技能培训机构,可以根据社会需要,按照国家职业技能标准和规定内容实施培训。
  第十一条 职业技能培训机构的设立实行行政许可制度。在本行政区域内开办职业技能培训机构和其他机构开展职业技能培训活动的,须经市劳动保障行政部门批准。

第三章 职业技能鉴定

  第十二条 实行劳动者职业技能评价制度。由依法设立的职业技能鉴定机构开展鉴定,对申请人的专业知识和职业能力进行评价。劳动者可以通过参加职业技能鉴定,申请获得国家职业资格证书。
  第十三条 职业技能鉴定机构的设立实行许可证制度。各类社会组织可以按照国家规定的标准,向劳动保障行政部门申请设立社会职业技能鉴定机构。
  经政府批准的职业技能鉴定机构具体负责职业技能鉴定的组织实施和信息管理服务工作,并面向社会开展职业技能鉴定活动。
  第十四条 申请人可以向职业技能鉴定机构申请职业技能鉴定,职业技能鉴定机构应当对申请人提交的材料进行审核,报劳动保障行政部门核定。符合申报条件的,由鉴定组织实施机构核发准考证,安排其参加相应的职业技能鉴定。
  第十五条 职业技能鉴定实行考评员考核评审制度。考评员由劳动保障行政部门向社会公开招聘使用具有相应技能的人员担任,并对其进行培训、考核与认定。
  职业技能鉴定具体考核评审工作由考评员承担。
  第十六条 职业技能鉴定机构鉴定考核结果,应当报送劳动保障行政部门核准,成绩合格者由劳动保障行政部门核发相应的职业资格证书。

第四章 就业准入

  第十七条 用人单位招聘使用从事技术职业(工种)的从业人员,必须从取得相应的职业资格证书的人员中录用。
  实行就业准入制度的范围以国家公布的技术职业(工种)为准。
  第十八条 企业招聘使用从业人员从事技术职业(工种)的,符合下列条件,经劳动保障行政部门批准,可以先行招收,经培训达到相应职业技能要求并取得职业资格证书后,再上岗就业:
  (一)用人单位急需并且当地教育培训机构尚未开展培训的;
  (二)用人单位接收的国家政策性安置人员。
  第十九条 本办法颁布前从事技术职业(工种)工作,但不具有相应职业资格证书的在岗人员,用人单位应当按照国家职业标准要求,组织其参加培训并取得相应职业资格证书。对经培训仍不能达到要求的,应当调整其工作岗位。
  第二十条 各类职业介绍机构应当严格执行就业准入制度,在推荐劳动者从事就业准入制度的技术职业(工种)时,应当审查检验其相应的职业资格证书,对未取得职业资格证书的劳动者,不得推荐相应职业。
  第二十一条 职业介绍机构和用人单位发布技术职业(工种)从业人员招聘广告时,应当注明职业资格要求。

第五章 保障和激励

  第二十二条 用人单位应当建立职业技能培训制度,依法按照职工工资总额的1.5%或者2.5%足额提取职工教育经费,并专款专用。
  第二十三条 职工参加由用人单位承担培训经费的培训项目,职工与单位应当签订培训合同。培训合同应当明确培训目标、内容、形式、期限、双方的权利和义务以及违约责任。用人单位应当按照培训合同的约定,为职工创造必要的学习条件,保证职工的学习时间。
  第二十四条 职工参加企业安排的职业培训并考核合格的,其培训期间的工资福利待遇与在岗职工相同。
  第二十五条 由用人单位出资对职工进行职业技能培训的,当职工本人提出与单位解除劳动关系时,已签订培训合同的按照培训合同执行;未签订培训合同的按照劳动合同执行。因培训费用发生争议的,按照国家有关劳动争议处理的规定处理。
  第二十六条 企业应当建立技术工人津贴制度,提高技能人才的待遇及福利:
  (一)对聘用的技师、高级技师,企业应当按照相关规定,在工资、福利等方面分别给予中、高级专业技术人员相应的待遇;
  (二)取得高级工以上职业资格的技术工人,企业每月可以根据本企业的实际情况,分别给予高级工、技师、高级技师一定数额的技术津贴;
  (三)企业应当在关键岗位和关键工序上设立“首席技术工人”等职衔,培养技术工人领军人才,并给予相应补贴。
  第二十七条 各级人民政府应当建立政府奖励制度,支持技工队伍建设:
  (一)经评审产生的“有突出贡献的技师和高级技师”可以按照规定享受政府津贴;
  (二)对困难企业、下岗失业人员、农村进城务工人员参加职业技能培训,并取得相应职业资格证书者,按照规定给予培训和职业技能鉴定补贴;
  (三)对履行企业职工培训成效显著的企业予以奖励,所需经费经教育、劳动保障、财政部门核准,在城市教育费附加中安排,实行预算管理。

第六章 监督检查

  第二十八条 市、区、县(市)劳动保障行政部门负责职业技能培训、职业技能鉴定和就业准入制度的监察工作。在对用人单位进行劳动保障登记检查时,应当对其在岗人员从事国家规定的职业(工种)持证上岗情况进行检查。
  第二十九条 经区、县(市)以上人民政府批准,劳动保障行政部门可以对未按照国家规定足额提取和使用职工培训经费,开展职工培训的企业,征收一定比例的职工培训经费,用于组织联合培训,或者扶持公共培训机构承担缴费企业的职工培训任务。
  第三十条 用人单位招聘使用未取得相应职业资格证书的劳动者从事实行职业许可的技术职业(工种)工作的,由劳动保障行政部门责令用人单位限期对有关人员进行相关培训,取得职业资格证书后再上岗,并可以对该单位每人次处1000元以下罚款。
  第三十一条 职业介绍机构介绍未取得相应职业资格证书的劳动者从事实行职业许可的技术职业(工种)工作的,由劳动保障行政部门责令改正,并可以处3000元以下罚款;情节严重的,吊销职业介绍许可证。
  第三十二条 职业技能鉴定机构及其考评人员在鉴定工作中有违法违规行为的,由劳动保障行政部门给予警告,责令改正;情节严重的,取消考评员资格,吊销职业技能鉴定许可证;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附  则

  第三十三条 本办法自2008年8月1日起施行。